臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3766,20190917,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3766號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李天雷
選任辯護人 林嫦芬律師
吳鴻奎律師
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第752號，中華民國107年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第11902號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李天雷共同犯偽造有價證券罪部分撤銷。

李天雷共同犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年陸月。

如附表一編號1所示本票上偽造「沈秀如」為共同發票人部分及如附表二編號1、3所示文件上偽造之「沈秀如」署押均沒收。

事 實

一、緣陳文玲因參與「萬霖福瑞麒」之直銷事業而需錢孔急，遂經由友人介紹而認識李天雷、李家華父子（李家華另經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度偵字第11902號為不起訴處分確定），並透過李天雷開立之公司介紹，先向劉信章借款約新臺幣（下同）300萬元，後為償還上開債務，乃再經由李天雷輾轉介紹，透過不知情之林奕佐而向蘇芳誼借款500萬元（林奕佐為蘇芳誼之代理人，起訴書誤載林奕佐為金主，林奕佐經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度偵字第11902號為不起訴處分確定），因借款金額甚鉅，蘇芳誼要求需提供本票，並以不動產設定抵押權供擔保前開債權，惟陳文玲名下並無不動產，僅其母沈秀如名下有坐落於桃園市○○區○○路0段00巷00號0樓之房地（下稱本案房地），又不欲沈秀如知悉，遂由李天雷找來知情之徐曲枝冒充沈秀如，共同基於意圖供行使而偽造有價證券、行使偽造私文書及使公務員登載不實文書之之犯意聯絡犯意，而為下列行為：

㈠、於民國104年5月5日某時，在沈秀如位於桃園市○○區○○路0段00巷00號0樓住處內，趁沈秀如不在家時，陳文玲、徐曲枝與不知情之林奕佐與代書郭龍泰、仲介黃俊歷相約在上址看房地、辦理對保，由徐曲枝冒充沈秀如，除在附表一所示本票及附表二編號1所示借據上偽簽「沈秀如」之署名及按指印，表示沈秀如與陳文玲共同向蘇芳誼借款（本票上之金額、地址、身分證號碼、日期均由陳文玲書寫）外，並在附表二編號3土地建築改良物抵押權設定契約書上偽簽「沈秀如」之署名，藉以表示沈秀如同意以本案房地設定最高限額抵押權供作擔保，再由陳文玲提供本案房地所有權狀及沈秀如之印章、身分證影本，與徐曲枝共同將前開本票、借據、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等文件，交予不知情之林奕佐，利用不知情之代書郭龍泰在附表二編號2至3所示文書上盜蓋沈秀如之印章，而以此方式偽造附表一所示有價證券及附表二編號1至3所示之文書，復經林奕佐將上開本票及借據轉交予蘇芳誼而向蘇芳誼借款以行使，致蘇芳誼陷於錯誤，而出借500萬元予陳文玲（其中336萬1000元用以清償陳文玲積欠劉信章債務，其餘163萬8900元則匯入沈秀如之聯邦銀行帳戶）。

㈡、不知情之林奕佐與代書郭龍泰誤以為受合法委託辦理系爭房地最高限額抵押權設定事宜，乃於104年5月6日持如附表二編號2至3所示之文書等件，至桃園市蘆竹地政事務，將本案房地設定500萬元之最高限額抵押權予蘇芳誼，致使該地政事務所不知情之承辦公務員為形式審查後，即將前開設定最高限額抵押權之不實內容，登載於職務上所掌土地登記簿等公文書而完成最高限額抵押權設定，足生損害於沈秀如、蘇芳誼及地政機關對土地登記事項之正確性。

嗣因陳文玲未依約還款，經蘇芳誼向沈秀如催討時，始悉上情。

二、案經沈秀如訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、審理範圍：檢察官起訴上訴人即被告李天雷與原審同案被告陳文玲、徐曲枝共犯上開犯行，經原審審理後，就被告及原審同案被告陳文玲、徐曲枝均判決有罪。

茲僅有被告就有罪部分提起上訴，則本件審理範圍僅限於原審判決被告有罪部分，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第253頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。

至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第25 7頁），核與原審同案被告陳文玲之供述及證述（他字卷第51-55、90-93、146-147、162-163、193-194頁、原審卷一第73-74、125-137、172，本院卷第260-263頁）、原審同案被告徐曲枝之供述及證述（他字卷第193-194頁、原審卷一第44-45、74、138-143頁、第172頁反面）、證人沈秀如於偵查中之證述、證人林奕佐、蘇芳誼、劉信章於偵查及原審之證述相符（見他字卷第67-68、81-84、92-93、192-197頁，原審卷一第99-111頁）。

並有如附表一及附表二所示本票、文件，以及土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、存款存摺明細表、臺灣桃園地方法院簡易庭105年度司拍字第276號民事裁定、104年5月11日永豐銀行還款證明書、104年5月11日抵押權塗銷同意書、聯邦銀行存款憑條等附卷可稽（見他字卷第4-5頁、第172- 174頁、第176-182頁）。

足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、按刑法上之偽造有價證券罪，乃指無權制作有價證券之人，假冒他人名義，或逾越有制作權人之授權範圍，而制作外觀上具有有價證券形式之虛偽證券，足以使人誤信為真，即屬成立偽造有價證券罪（最高法院99年度台上字第936號判決意旨參照）。

次按行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財（得利）仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名；

行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪（最高法院25年上字第1814號、43年台非字第45號判例意旨、司法院(73)廳刑一字第740號、司法院(74)廳刑一字第145號研究意見、90年度台上字第5416號判決意旨參照）。

是核被告就事實欄一㈠偽造附表一所示本票，並持以交付而行使之所為，係犯刑法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪；

就事實欄一㈡之部分係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

㈡、被告與原審同案被告陳文玲、徐曲枝偽造有價證券後持以行使之低度行為，為偽造有價證券之高度行為吸收；

被告與原審同案被告陳文玲、徐曲枝在附表二所示文件上偽造「沈秀如」署押、盜蓋沈秀如印文之行為，係偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、被告與原審同案被告陳文玲、徐曲枝間就上開偽造有價證券、行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈣、被告所犯偽造有價證券、行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，其目的均在使被害人蘇芳誼誤認債權已獲相當之擔保而詐得款項，是其所犯前開各罪間，有同一目的且行為局部同一之情形，應認被告係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重論以偽造有價證券罪處斷。

公訴意旨認被告就上開偽造有價證券、行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪部分，係犯意個別、行為互殊，應分論併罰，容有誤會，併此說明。

㈤、被告利用不知情之林奕佐及郭龍泰為上開各該犯行，為間接正犯。

㈥、又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。

刑法偽造有價證券罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，然同為偽造有價證券之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以偽造大量之有價證券販售圖利，或僅作為清償債務之擔保或清償債務之用，其偽造有價證券行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

查被告係為使原審同案被告陳文玲得以順利向被害人蘇芳誼借款，藉以分得相關利益，而由被告居中安排原審同案被告徐曲枝冒充告訴人沈秀如，偽簽如附表一所示之本票，該本票僅對被害人蘇芳誼行使，並未對外流通，對整體市場交易秩序尚未造成重大危害，其所為與藉偽造有價證券行為以擾亂票據正常流通之重大經濟犯罪行為尚屬有間。

且被告並未取得本案之借款500萬元，僅收取5萬9000元之居間介紹費。

於本案審理時亦與被害人蘇芳誼達成和解，願賠償被害人蘇芳誼100萬元，除於簽和解書時已給付25萬元外，餘款則按月分期清償1萬2500元，有和解書及本院公務電話紀錄可證（本院卷第228、266頁），可見被告之惡性尚輕。

衡酌上開各情與被告所犯偽造有價證券罪之法定本刑相較，縱令對其科以最低度法定刑，猶嫌過重，客觀上以一般國民生活經驗及法律感情為之檢驗，實屬情輕法重，當足以引起一般人之同情，因認被告所為，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

三、撤銷改判及量刑理由：

㈠、原審審理後，認為被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告與共犯行使本案本票係為使被害人蘇芳誼交付財物，被害人蘇芳誼所交付者即係本案本票本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名，原審卻誤認被告與共犯為達向被害人蘇芳誼借款之目的，為擔保該借款而共同交付本案之本票，該借款行為乃行使偽造有價證券以外之另一犯罪，應另論三人以上共犯詐欺取財罪，實則本案作為擔保者係告訴人沈秀如之上揭不動產，並非本案本票，是原審之認事用法容有違誤。

又被告於犯罪後業與被害人蘇芳誼達成和解，已如前述，此為原審量刑及宣告沒收時所未及審酌之事項，是原審就此部分之量刑及沒收諭知均有未當，被告以此請求從輕量刑，為有理由。

至檢察官雖以被告於原審否認犯罪，犯後態度難謂良好，認原審依刑法第59條減輕其刑係屬失當。

惟被告所為，顯有堪以憫恕之處，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑本院業已論述理由如上，是檢察官之上訴並無理由。

然原判決既有上揭可議之處，自仍應予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告為求順利放貸賺取利潤而為本案犯行，所為實無足取，惟念被告犯後於本院審理時終能坦承犯行，且已與被害人蘇芳誼達成和解，堪認其有悔意。

兼衡被告智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生損害、素行等情狀，量處如主文第2項所示之刑。

另被告雖請求給予緩刑之宣告，惟被告曾因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以107年訴字第227號判處有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告本案犯行並不符合刑法第74條第1項得宣告緩刑之規定，無從給予緩刑，併此敘明。

四、沒收：

㈠、被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。

又修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。

㈡、偽造之本票固屬犯罪所生之物，然依刑法第205條規定，不問屬於犯人與否，應沒收之，依刑法第38條第2項但書規定，自應優先適用。

又按票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，倘其中有部分屬於偽造，雖不影響於其餘真正簽名者之效力，但偽造之部分，仍應依刑法第205條規定，諭知沒收，又因票據權利之行使與票據本身不能分離，於此情形法院為沒收之宣告時，僅諭知偽造部分（即偽造發票人部分）沒收即可，不得將該紙票據全部宣告沒收，剝奪合法持有人對於真正發票人之權利（最高法院93年度台上字第6386號、94年度台上字第2061號判決意旨參照）。

如附表一所示本票僅「沈秀如」為發票人之部分係屬偽造，原審同案被告陳文玲之簽名及其他部分則為真正，依上開說明，應僅就上開本票中關於「沈秀如」為共同發票人部分，依刑法第205條規定諭知沒收。

㈢、被告先後自行或利用不知情之代書偽造如附表二所示之各該私文書，業經行使而分別交付予被害人蘇芳誼及地政事務所留存，已非被告所有，復非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

惟其上如附表二所示文件上偽造之「沈秀如」署押，應依刑法第219條規定諭知沒收。

另按盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院93年度台上字第5597號刑事判決參照），是被告使不知情之代書郭龍泰於如附表二所示文書上盜蓋告訴人沈秀如印章之印文，既係告訴人沈秀如之印章所盜蓋之印文，依上開說明，自不得依上開刑法第219條規定宣告沒收。

㈣、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項固規定犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

惟同法第38條之2第2項亦規定：宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。

考其立法理由，係為避免行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合「任何人都不得保有犯罪所得」之普世原則，並基於澈底剝奪犯罪所得之意旨，不問犯罪成本、利潤，均應沒收，以遏阻、根絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並參考德國刑法第七十三c條及德國刑事訴訟法第四百三十條第一項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

查被告因本件犯行之犯罪所得為5萬9000元，而被告已與被害人蘇芳誼以100萬元達成和解，被告除已給付25萬元外，餘款則分期按月清償，有上揭和解書可按。

可見被告業就犯罪所得賠償被害人，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收其犯罪所得，將使被告承受雙重不利益，而有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，就被告上開犯罪所得，不予諭知沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第201條第1項、第216條、第210條、第214條、第55條、第59條、第205條、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官王文咨提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第201條
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：
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│編號│票           據 │署      名│指印        │備          註  │
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│ 1  │發票日為104 年5 │「沈秀如」│「沈秀如」  │（見他卷第9 頁）│
│    │月8 日之票面金  │署名1枚   │指印2枚     │                │
│    │額為新臺幣500 萬│          │            │                │
│    │元之本票。      │          │            │                │
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附表二：
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│編號│文         件   │署     名 │指        印│備          註  │
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│ 1  │104 年5 月8 日之│「沈秀如」│「沈秀如」指│（見他卷第10頁）│
│    │借據            │署名2枚。 │印3枚       │                │
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│ 2  │104 年5 月6 日之│無。      │無。        │蓋用沈秀如真正印│
│    │土地登記申請書  │          │            │文4 枚。        │
│    │                │          │            │（見他卷第57-58 │
│    │                │          │            │頁）            │
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│ 3  │土地建築改良物抵│「沈秀如」│無。        │蓋用沈秀如真正印│
│    │押權設定契約書  │署名1枚。 │            │文4 枚。        │
│    │                │          │            │（見他卷第59-60 │
│    │                │          │            │頁）            │
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