臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3873,20190321,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3873號
上 訴 人
即 被 告 王俊凱
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第608 號，中華民國107 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第9384號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王俊凱明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國105 年4 月17日下午5 時許，在桃園市桃園區大同路上之凱悅KTV 附近，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小胖」之成年男子，以新臺幣（下同）2 萬2 千元之價格購入如附表編號1 所示之愷他命（其中一部分已取出自行施用），並取得可供與購毒者聯繫之用、如附表編號6 所示之行動電話1 支，擬以每包新臺幣（下同）1 千元至1 千2 百元之價格出售以牟利。

惟其未及售出，即為警於次日凌晨1 時2 分許，在桃園市○○區○○路00號前查獲，並扣得如附表編號1 、6 所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第54、55頁、第80至82頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5 規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告王俊凱於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見105 年度偵字第9384號偵查卷【下稱偵卷】第6 至9 頁、第37至39頁、第73、74頁、原審卷第23頁、第48頁反面、第49、50頁、本院卷第53、84頁），核與證人即查獲員警陳建豪於本院所為之證述大致相符（見本院卷第77至79頁），並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員陳建豪105 年4 月18日職務報告、現場及扣案物品照片等件附卷可稽（見偵卷第16至19頁、第22至24頁反面），暨如附表編號1 、6 所示之物扣案可資佐證，其中如附表編號1 所示之物，經鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分（純質淨重20公克以上）乙節，復有交通部民用航空局航空醫務中心105 年6 月8 日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可參，足認被告上開任意性之自白應與事實相符，堪予採信。

㈡被告於警詢中即自承以2 萬2 千元代價購入扣案50公克愷他命後，自己吸食掉一部分的愷他命，剩下的分裝成22包（即每包成本不到1 千元）……「因為我身上缺錢用，所以打算販賣第三級毒品K 他命，來償還債務及拿來當生活費使用。

」等語（見偵卷第8 頁），於原審亦稱：「我當時打算1 包用1 千元至1 千2 百元賣，……我當時經濟不好，所以需要賣賺錢花用。」

等語（見原審卷第48頁反面），可徵被告主觀上具有從中賺取差價之營利意圖，亦堪認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之減輕事由部分：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡公訴意旨雖認被告係與「小胖」共同為上開販毒之犯行，然被告先後供承：「我沒有跟小胖拆帳，我是直接買斷，有賣的錢都是我的」、「我與小胖沒有拆帳，盈虧自負」、「我也不打算將附表編號6 之行動電話還給小胖；

我若有賣出毒品，都不用回給小胖」等語（見偵卷第8 頁反面、第73頁、原審卷第49頁），卷內復無其他「小胖」與被告聯絡犯意、分擔犯行之積極證據，是公訴意旨認被告與「小胖」間成立共同正犯，尚有誤會。

㈢被告意圖營利而販入上開毒品，即已著手販賣（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），嗣因其為警查獲而不及售出，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

被告於警詢、偵查、原審及本院審理中就其本案所犯販賣第三級毒品未遂罪均自白犯行，業如前述，爰依前引毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭未遂減輕其刑部分依刑法第70條之規定遞減之。

㈤刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」

意旨自明（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。

本案被告所犯販賣第三級毒品罪經依未遂及偵審自白減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑1 年9 月，已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形；

且被告係為貪圖不法利益為本案犯行，客觀上亦無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，當無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是被告原審辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑（見原審卷第23頁），自非可採。

㈥按刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪為偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言，若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，僅為自白，而非自首。

本案依查獲警員陳建豪於本院所證：當天凌晨接獲110轉過來的檢舉，說有一名名叫王俊凱的男子在轄區內販賣三級毒品K 他命，……當時我們有去網咖盤檢可疑人士，剛好遇到王俊凱本人在櫃檯，……我們盤查完身分後，他先走出網咖，準備騎乘機車離去的時候，我們發現他有騎機車過來，後來經過其同意，就又外出盤查其機車，我們在盤查中，發現置物箱裡面有毒品分裝袋還有磅秤，拍搜其身上腰間有1 包異物，後來就請他將口袋中的K 他命取出交給我們，……當下沒有跟我們講說他要販賣。

……在發現有分裝袋的時候，他還是沒有說（身上有毒品），是我們在拍搜被告身上的時候，發現他的身上有隆起物，我們才叫被告把毒品交出來等語（見本院卷第78、79頁），及卷附桃園市政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表（見偵卷第30頁），可知員警於上開時、地盤查被告前，已接獲情資檢舉其涉嫌販毒，並確實於被告身上發現扣案達22包之愷他命等物，是警方客觀上顯已有確切之根據可合理懷疑被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，然被告在此之前並未主動坦承身上有毒品或有販賣毒品之行為。

再者，警方於查獲當日即105 年4 月18日凌晨3 時45分許，即對指訴被告涉嫌販賣第三級毒品之秘密證人A1製作警詢筆錄（見偵卷第13頁），被告嗣後於同日上午6 時23分許，方於製作警詢筆錄時坦承本案販賣第三級毒品犯行，揆諸前揭說明，顯然被告並未於其犯罪為偵查犯罪機關發覺之前，向警員自承該犯罪，而是警員已知悉其涉嫌之犯罪事實後，方坦承犯行，性質上應僅為自白，而與刑法第62條所定之自首要件不符。

是被告、辯護人主張被告符合刑法第62條之自首要件，尚無可採。

參、上訴駁回部分：

一、原審以被告所為事證明確，係犯販賣第三級毒品未遂罪，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟利即著手販售毒品，若其所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害均可謂鉅，應予嚴懲。

惟考量被告犯後尚能坦承犯行，態度勉稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、暨其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 年，並諭知扣案如附表編號1 所示之愷他命22包為違禁物，扣案如附表編號6 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）為供被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，均應沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：警方接獲情資而查獲被告持有愷他命時，並無事證證明被告有將扣案愷他命用以販賣之事實，是就被告持有之愷他命係作為販賣之用此節，仍屬未發覺之罪，應有自首規定之適用。

又被告犯罪後坦承犯行，所販賣之毒品尚未實際販出流入市面即遭查獲，尚未對社會造成重大損害，且被告無任何前科，案發時年僅21歲，係因一時思慮未周而為本案犯行，迄今未再犯罪，足以認定被告經此教訓後知所警惕，無再予以執行刑罰之必要，原判決未給予緩刑，實有過苛，爰請求撤銷原判決，並給予被告緩刑宣告等語。

三、經查：㈠被告於查獲當日上午6 時23分許在警詢中坦承本案販賣第三級毒品犯行前，警方已因接獲110 通報之情資、在被告身上扣得達22包之愷他命，及秘密證人A1稍早所製作之警詢筆錄等節，而在客觀上已有確切之根據可合理懷疑被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，被告乃係對已發覺之罪自白，並不符合自首要件，業經本院論述如前，是此部分之上訴意旨仍持前詞主張自首，自非有理。

㈡被告係為貪圖不法利益而為本案犯行，且販賣毒品造成社會之危害甚深，被告所欲販賣之愷他命達22包，純質淨重共計達28公克餘（見附表編號1 備註欄），情節不輕，本院認並無刑法第74條第1項所指之「暫不執行（其刑）為適當」之情事，是原判決未依辯護人所請為緩刑宣告，並無不當，被告上訴意旨請求宣告緩刑，亦無可採。

㈢綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬─────────────┬─────────────┐
│編號│物品名稱、數量及出處      │備註                      │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│1   │扣案之白色結晶22小包      │①經送鑑驗，結果為：      │
│    │（即偵卷第17至19頁之扣押物│⑴含袋毛重為35.126公克，淨│
│    │品目錄表編號1 至22所示之物│  重為30.7260 公克，取樣0.│
│    │，除編號2 、6 、8 為每小包│  0308公克鑑驗。          │
│    │重1.5 公克以外，其餘編號每│⑵均含愷他命成份，且愷他命│
│    │小包均重1.6 公克，照片則見│  純質淨重為28.0836 公克。│
│    │偵卷第23頁背面）          │以上有毒品鑑定書（見偵卷第│
│    │                          │56至57頁）在卷可參。      │
│    │                          │②沒收之理由：為違禁物。  │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│2   │分裝袋5疊                 │①被告稱是供自己施用所用（│
│    │（即偵卷第19頁之扣押物品目│  見原審卷第49頁）。      │
│    │錄表編號23所示之物，照片見│②不予沒收之理由：無證據證│
│    │偵卷第23頁背面）          │  明與本案有關。          │
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│3   │電子磅秤1個               │①被告稱是供自己施用所用（│
│    │（即偵卷第19頁之扣押物品目│  見原審卷第49頁）。      │
│    │錄表編號24所示之物，照片見│②不予沒收之理由：無證據證│
│    │偵卷第24頁）              │  明與本案有關。          │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│4   │現金新臺幣7,300元         │①被告稱是自己跟當鋪所借（│
│    │（即偵卷第19頁之扣押物品目│  見原審卷第49頁）。      │
│    │錄表編號25所示之物，照片見│②不予沒收之理由：無證據證│
│    │偵卷第24頁背面）          │  明與本案有關。          │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│5   │IPHONE智慧型手機1 具（含SI│①被告稱左列行動電話是其所│
│    │M卡1枚）                  │  有，SIM 卡是插在左列行動│
│    │（即偵卷第19頁之扣押物品目│  電話上，與毒品無關（見原│
│    │錄表編號26所示之物，照片見│  審卷第49頁）。          │
│    │偵卷第24頁，SIM 卡則為編號│②不予沒收之理由：無證據證│
│    │27所示之物其中1 枚）      │  明與本案有關。          │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│6   │Taiwan Mobile智慧型手機1具│①被告稱左列行動電話是「小│
│    │（含SIM卡1枚）            │  胖」交付，供其本案販毒所│
│    │（即偵卷第19頁之扣押物品目│  用，SIM 卡是插在左列行動│
│    │錄表編號28所示之物，照片見│  上（見原審卷第48頁反面至│
│    │偵卷第24頁背面，SIM 卡則為│  第49頁）。              │
│    │編號27所示之物其中1 枚）  │②沒收之理由：為被告供犯本│
│    │                          │  案販賣毒品罪所用之物。  │
└──┴─────────────┴─────────────┘