臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3875,20190307,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3875號
上 訴 人
即 被 告 林上傑



選任辯護人 張倍齊律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度原重訴字第4 號，中華民國107 年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於未經許可製造爆裂物罪部分撤銷。

林上傑犯未經許可製造爆裂物罪，累犯，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：一一０二一三八四二五）、爆裂物壹個、火藥壹瓶（淨重拾壹點壹公克，驗餘淨重拾點柒壹公克），及如附表所示之物均沒收。

事 實

一、林上傑明知具有殺傷力之改造手槍、子彈、爆裂物，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得製造、持有。

竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及具有殺傷力爆裂物之犯意，於民國105 年8 月15日至同年10月5 日間，先前往桃園市中壢區某模型槍店內購得模型手槍暨若干模型子彈，並以不詳方式取得屬雙基發射成分之火藥1瓶（毛重23.2公克，淨重約11.1公克），即在其桃園市桃園區龍門街8 巷5 號3 樓住處，使用其所有如附表所示電鑽、量尺、砂輪機等工具，先以車通上開模型手槍槍管內阻鐵、換裝土造金屬滑套之方式，製造而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）；

復將上開火藥裝填在模型子彈內，製造成具殺傷力之非制式子彈7顆；

繼而再以CO2 瓦斯鋼瓶為容器，於容器內裝填上開火藥及爆引（芯），以瓶口處外露3 條市售長爆竹拆解下之併接爆引（芯）作為發火物之方式，製造而成具殺傷力之爆裂物1 個，而將上開改造手槍1 支、非制式子彈7 顆及爆裂物1個藏放在上址。

嗣於105 年10月5 日下午4 時10分許，經警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往上址執行搜索，而為警扣得上開改造手槍1 支、之非制式子彈7 顆、爆裂物1 個及如附表所示供製造上開槍、彈及爆裂物所用之工具。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、本院審理範圍：原判決認被告係犯未經許可製造爆裂物罪，及未經許可持有子彈罪，被告不服提起上訴後，於本院審理時就原判決事實欄標題二未經許可持有子彈罪部分撤回上訴（本院卷第113 、120 頁），爰僅就原判決事實欄標題一未經許可製造爆裂物等罪部分予以審理，合先敘明。

二、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本判決以下所引用被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；

又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用證據，業經檢察官、被告、辯護人於本院審理時表示同意有證據能力（本院卷第114 至117 頁），復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、訊據被告於本院審理時坦承持有扣案之改造手槍、子彈及爆裂物犯行（本院卷第149 、151 頁）；

且於警詢時，就製造上開改造手槍、非制式子彈及爆裂物之犯行，亦已坦承在卷（偵字第22641 號卷第7 頁），並於偵訊時供承：有將模型手槍的槍管打通加以改造，朋友說改造一下沒有關係等語（偵字第22641 號卷第80至81頁）；

於原審羈押訊問時亦供承：扣案之改造手槍及子彈是其所改造的等語不諱（原審聲羈卷第12頁背面），並有卷附臺灣桃園地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等件為憑（偵字第22641 號卷第14至18、24至26頁）。

又扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，屬火藥式槍枝，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵及換裝金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

而扣案之子彈7 顆則為非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經鑑驗試射結果，均可擊發，認具殺傷力等情，有新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局105年10月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年11月24日函附卷可稽（偵字第22641號卷第27至29、120至123、196頁）。

至扣案之爆裂物1個，外觀疑似使用CO2瓦斯鋼瓶為容器，容器中空處使用中空塑膠管套接瓶口，外部使用黑色電工膠帶緊密纏繞包覆，外露3 條以市售長炮竹拆解下之併接爆引（芯），每條長約22公分，總重約54.4 公克，經以X光透視內部結構，發現瓶身外部側邊另有包覆不明物體，瓶身內部疑有裝填疑似火藥之不明粉末；

經拆解容器外部纏繞之膠帶，為CO2瓦斯鋼瓶1 支及黏附於CO2瓦斯鋼瓶側邊已無作用之半截拉炮上端拉發裝置，瓶口套接中空塑膠管1支，外露3條以市售長爆竹拆解下之併接爆引（芯）由中空塑膠管深入容器內部並與疑似火藥之不明黑色粉末及多條長短不一之爆引（芯）接觸，將該黑色不明粉末取樣送驗，檢出硝化纖維、硝化甘油、過氯酸鉀、硫粉及鋁粉成分，認含雙基發射火藥及煙火類火藥成分；

認屬結構完整之點火式爆裂物，研判點燃爆引（芯）會使CO2 瓦斯鋼瓶產生爆裂之結果，認具有殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局106年1月19日鑑驗通知書及105年11月29日刑鑑字第1058000528號鑑定書各1件及鑑驗照片附卷足憑（偵字第22641 號卷第227至231頁）。

佐以證人即同案被告邱春義之妻劉淑惠於偵查中所證：曾有一次到被告住處聊天，看到用鋼瓶做成的土製炸彈，被告有說那個威力很大，也有看過被告住處桌上放有子彈等語（偵字第22641號卷第261頁），及有如附表所示電鑽、量尺、砂輪機等工具扣案可憑，且被告於警詢時供承：扣案之電鑽、量尺、砂輪機等如附表所示工具，係其改造模型手槍所用，因其以前做過鐵工，從youtube 影片自學改造模型手槍的技能等語（偵字第22641號卷第7頁），於本院審理時供承：扣案如附表所示工具係其所有之物、附表編號10的模型座是用來固定子彈的東西等語（本院卷第114 頁），核與扣案改造手槍經鑑定結果，係經車通槍管內阻鐵、換裝金屬滑套之方式改造，而該製程與扣案如附表所示工具之功能相符。

再佐以被告為警執行搜索時所扣得之火藥1瓶（毛重23.2 公克，淨重約11.1公克），經取樣0.39公克鑑驗結果成分為硝化纖維、硝化甘油、CentraliteII等成分，認係雙基發射火藥成分，亦有前開鑑驗通知書、105年11月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書所載可憑（偵字第22641號卷第226至227頁），核與前述爆裂物中所裝填之火藥經鑑驗所得之成分一致。

再由原審勘驗被告於警詢時之錄影檔案結果，被告向警察陳述有關本案製造槍彈之過程：「（問：拿模型槍來改？）模型槍」、「（問：子彈咧？）也是模型子彈改造的」、「（問：土製炸彈咧？）自己做好玩」、「（問：你是如何學到改槍的技能？）用那個you- tube，手槍的youtube」、「（問：自己學？）對（點頭）」等語（原審卷第36至41頁），係針對開放式問題回答，並無所謂受到誘導之情形，警詢過程中亦未提及可能受到羈押處分之不利影響，且被告亦無因毒癮發作、意識不清之狀況，益見被告警詢中所為自白之可信性。

是被告所辯其警詢時之供述係於毒癮發作所為云云，無非事後卸責之詞。

因認被告上開自白與事實相符，堪予採憑。

二、雖被告嗣矢口否認製造上開改造手槍、子彈及爆裂物之犯行，辯稱：扣案之上開具殺傷力之改造手槍、非制式子彈及爆裂物均非其所有，係為警查獲當天稍早，由友人林忠聖改造完成後帶往其住處，要求其幫忙頂罪云云。

然查：㈠證人林忠聖於偵查中已明確證稱：為警查獲當天，始經友人介紹剛認識被告，扣案之改造手槍、子彈均是被告的，並非其所有之物，是在案發當天才看到該扣案之槍彈等語（偵字第22641 號卷第181 至182 頁）；

且於原審亦證稱：當天警察執行搜索的對象是被告，其未請被告幫忙頂罪，亦未曾帶過槍枝、子彈到被告住處等語（原審卷第140 頁背面、142頁），已無從證實被告所辯為真。

至證人即被告女友邱穎君雖於偵查時證稱：為警查獲之改造手槍是林忠聖的等語（偵字第22641 號卷第169 頁）；

然其於同次偵訊時亦證稱：不知林忠聖是何時將扣案之改造手槍帶到被告住處，僅曾見過林忠聖於105 年9 月中帶過槍到被告住處，當時被告不在，被告要其不要管他的事等語（偵字第22641 號卷第170 頁）；

且於原審改稱：警察執行搜索前一個星期，林忠聖有從隨身包包內取出1 把槍交被告，林忠聖是陸續把槍枝、子彈、火藥、改槍工具等帶到被告住處等語（原審卷第148 頁背面至149 、152 頁），不僅前後所述有關林忠聖何時攜帶扣案之改造手槍、子彈至被告住處之時點不一致，且就林忠聖攜帶前往被告住處之物究竟為何，亦有齟齬，自無從據為被告有利之認定。

㈡被告又辯稱：其係因擔心被判刑，才將事情推給證人林忠聖，扣案之改造手槍、爆裂物係於104 年間以5 萬元代價向「阿有」買的，錢尚未付清，「阿有」就死亡了云云，不僅與前該所辯情節前後矛盾，且證人林忠聖於原審係證稱：扣案的改造手槍、非制式子彈、爆裂物是已亡故的友人蔡迪生因積欠被告5 萬元未還，而於105 年8 月初將該等物品放在1個旅行包內拿給被告抵押的等語（原審卷第141 至142 、145 、147 頁）；

不僅與其前開於偵查中所證內容不符，且依證人邱穎君於原審所證：有聽過綽號「阿有」之人，不知其本名是否為蔡迪生，不清楚「阿有」是否有積欠被告債務或抵押物品給被告，亦不知「阿有」是否有帶包包到被告住處等語（原審卷第149 頁背面至第150 、153 頁），均無從證實證人林忠聖所述扣案槍、彈及爆裂物係蔡迪生所抵押之說，況此與被告所辯之扣案槍枝、子彈、爆裂物均係林忠聖所有，或係向「阿有」購得等情節，均大相逕庭，不足憑此認定被告上開辯詞為可信。

再由證人即同案被告邱春義於偵查時證稱：其不知扣案之槍枝、子彈為何人所有，亦不知扣案之改槍工具是誰的，被告與林忠聖會拿著槍把玩等語（偵字第22641 號卷第172 頁）；

及證人劉淑惠於偵查中證稱：並未聽被告說過扣案槍枝是林忠聖所有，亦未聽聞證人林忠聖要被告頂罪等語（偵字第22641 號卷第260 背面至261 頁），亦無法證實扣案之槍枝、子彈係證人林忠聖所有之物。

是被告嗣後翻異前詞所辯，自非可採㈢至被告又以扣案之槍枝及爆裂物上，並無其指紋，而據此抗辯該槍枝、爆裂物等均非其製造云云。

然扣案之改造手槍、爆裂物分別經送內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定結果，前者並未顯現指紋，後者則未發現清晰可供比對之指紋等情，有內政部警政署刑事警察局106 年1 月6 日刑紋字第1058020774號鑑定書、法務部調查局107 年8 月14日調科貳字第10723210000 號鑑定書在卷可稽（偵字第22641 號卷第216 頁，原審卷第134 至135 頁）。

對照被告所供其購入模型手槍、取得火藥，開始改造槍枝、製造爆裂物之時間為105 年8 月15日（偵字第22641 號卷第7 頁背面），距其為警查獲本案之時間，已近2 月，姑不論被告於製造過程中本可刻意避免在該槍枝及爆裂物外表留下指紋，且於此期間無從排除因外力介入而致該槍枝及爆裂物上未有清晰指紋可供比對，或因其他環境因素破壞指紋之可辨識性，原因本有多端，上開鑑定結果，無從據為被告有利或不利之推論。

被告執此矢口否認上開犯行，無足採信。

三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可製造爆裂物罪、同條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之未經許可製造具有殺傷力之子彈罪。

被告非法製造爆裂物、具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈後，進而持有該爆裂物、改造手槍及子彈等低度行為，均為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告係基於單一犯意，於密接之時間、地點鑽通模型手槍之槍管阻鐵、換裝金屬滑套，並在模型子彈內裝填火藥，及以CO2 瓦斯鋼瓶為容器裝填火藥、放置爆引（芯），進而將改造手槍、子彈及爆裂物製造完成，係以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可製造爆裂物罪處斷。

二、本案構成累犯：被告前於101 年間因施用毒品等罪，經臺灣桃園地方法院以101 年度審訴字第1210號判決分別處有期徒刑1 年2 月、3月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；

又於102 年間因施用毒品案件，經同院以102 年度審訴字第860 號判決處有期徒刑1 年3 月確定，上開各罪接續執行，自102 年2 月8 日起算刑期，於104 年1 月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，至104 年5 月27日保護管束期滿，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第78至81、92頁），被告於上開徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項之要件，為累犯。

本院依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告於上開案件執行完畢出監後僅年餘即再犯本案犯行，且於此間尚於105年2月間犯施用毒品案件（詳前開被告前案紀錄表所載，本院卷第81至82頁），顯見被告對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，因認有加重其刑之必要，爰就槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項法定本刑無期徒刑以外部分，予以加重其刑。

肆、撤銷原判決之理由：

一、原判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然疏未審認扣案如附表所示之工具係供本案改造槍枝、子彈及製造爆裂物犯行所用之物，卻以證人劉淑惠所證曾見過被告住處有子彈、外觀為鋼瓶之爆裂物，及證人邱穎君於偵訊時所證不知道被告房間內有扣案之槍枝、子彈等語，而未說明卷內所存其他補強證據，即予認定被告所為認罪自白屬實（原判決第4 至5 頁），亦未就扣案如附表所示工具予以宣告沒收，自有未洽；

又原判決援引刑法第47條第1項規定（尚未及審酌前開釋字第775 號解釋意旨）加重其刑時，就法定本刑無期徒刑部分仍予加重（原判決第14頁），與刑法第65條第1項之規定不符，亦非妥適；

且扣案具殺傷力之非制式子彈7 顆均已於偵查中經鑑驗試射而不具殺傷力（詳後述伍），原判決仍予宣告沒收，亦有未妥。

被告上訴執前詞矢口否認本案製造槍枝、子彈及爆裂物犯行，業經本院指駁如前，其上訴固無理由；

惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就本院審理範圍之製造爆裂物等罪部分予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，自行以工具車通、裝填火藥等方式，非法製造改造手槍、子彈及爆裂物之犯罪動機、目的、手段，與其製造所得之槍枝、子彈及爆裂物數量，對社會治安造成潛在之威脅程度、犯後態度，與被告高中肄業之智識程度，離婚、育有成年子女、從事派遣工作等家庭生活經濟情形等一切情狀，量處有期徒刑8 年，併科罰金5 萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1日之折算標準。

伍、沒收：扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、爆裂物1 個，均屬違禁物；

又扣案之火藥1 瓶（毛重23.2公克，淨重約11.1公克，採樣0.49公克、取0.39公克鑑定用罄，見扣押物品目錄表及鑑驗照片〈偵字第22641 號卷第17、229 頁〉，原判決附表誤載為1 「盒」、0.49公克，應予更正），屬爆裂物之主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局106 年1 月19日鑑驗通知書在卷足佐（偵字第00000 號卷第227 頁背面），亦屬違禁物，除上開鑑定用罄以外部分，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

又如附表所示之電鑽等物，均係被告所有供本案製造槍砲等物所用之物，已認定如前述，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

至扣案之非制式子彈8 顆，其中1 顆係金屬彈殼組合直徑8.8m m金屬彈頭而成，無法擊發，不具殺傷力；

另7 顆非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，其中2 顆經試射，均可擊發，認具殺傷力，另5 顆亦經試射，均可擊發，認具殺傷力，有前述內政部警政署刑事警察局105 年10月19日刑鑑字第1050094749號鑑定書、該局105 年11月24日函文在卷可憑，足認扣案具殺傷力之非制式子彈7顆均已因鑑驗試射而不具殺傷力，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
附表：
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│編號│扣案工具名稱│數量│
├──┼──────┼──┤
│ 1  │電鑽        │3把 │
├──┼──────┼──┤
│ 2  │量尺        │1個 │
├──┼──────┼──┤
│ 3  │切管器      │1支 │
├──┼──────┼──┤
│ 4  │研磨器      │1支 │
├──┼──────┼──┤
│ 5  │銼刀        │1把 │
├──┼──────┼──┤
│ 6  │固定老虎鉗  │1臺 │
├──┼──────┼──┤
│ 7  │緩衝推器    │1臺 │
├──┼──────┼──┤
│ 8  │砂輪機      │1臺 │
├──┼──────┼──┤
│ 9  │改槍工具    │1組 │
├──┼──────┼──┤
│ 10 │子彈模型座  │1個 │
└──┴──────┴──┘