臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3877,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3877號
上 訴 人
即 被 告 徐華志



選任辯護人 法律扶助呂承翰律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第143 號，中華民國107 年10月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第00000號、106 年度偵字第22532 號、106 年度偵字第22533 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於徐華志部分撤銷。

徐華志共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、黃鈺杰（業經臺灣臺北地方法院以107 年度訴字第143 號判決確定）明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，僅因缺錢花用，竟起意出售4-甲基甲基卡西酮以賺取所需，而基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國106 年9 月27日晚間6 時56分許前之同日某時，以搭配門號0000000000號之附表編號二所示行動電話，連結網際網路，在通訊軟體「微信」之「雙北茶の魔手」群組，張貼「大台北地區馬戲團票熱賣中全新上市市面上找不到之正版玫瑰金品質保證歡迎嘗試」等訊息，暗示若有意購買毒品，可與之聯繫。

適員警執行網路巡邏勤務發現上情，於同（27）日晚間6 時56分許，佯裝買家與之聯繫毒品交易事宜，議定以每包新臺幣（下同）650 元之代價交易摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包1 包（下稱毒品咖啡包），黃鈺杰遂於同（27）日晚間7 、8 時許，向姓名不詳之成年人，以300 元之代價，販入附表編號一之毒品咖啡包1包，再於同日晚間9 時許致電徐華志，要求陪同到場並協助與買家連繫毒品交易事宜，經徐華志應允，2 人遂共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於同日晚間10時53分許，由徐華志搭載黃鈺杰抵達臺北市松山區八德路4 段763 巷附近，2 人並持續與佯為買家之員警聯繫，再推由黃鈺杰交付附表編號一之毒品咖啡包，員警隨即表明身分，致未真正成交而不遂。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告徐華志於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見106 年度偵字第22531 號卷，下稱偵字22531 號卷，該卷第10至13、5 至8 、62至63頁；

106 年度偵字第22533 號卷，下稱偵字22533 號卷，該卷第60至61頁；

原審卷第32頁反面至33頁反面、45頁反面至46頁反面、91頁反面、108 頁反面），核與同案被告黃鈺杰所述大致相符，且有警製職務報告、微信之對話紀錄、販毒訊息之翻拍相片暨其對話譯文、現場相片、附表所示之扣案物暨其相片可佐（見偵字22531 號卷第28、77至78頁反面、86、39至48、51、86頁反面至91頁反面、37至38、49至50頁）；

而附表編號一所示之物，經送鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙節（數量詳如附表編號一所示），亦有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書可資佐證（見106 年度偵字第22532 號卷第111 頁）。

顯見被告之自白符合事實，堪以採信。

二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。

又員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但行為人既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與行為人買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。

查本件被告已將附表編號一之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮交付佯為買家之員警，著手於販賣第三級毒品，惟因警方並無購買毒品之真意，二人即無從真正完成毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告與黃鈺杰間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡刑之減輕被告著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

另被告就前揭販賣毒品未遂犯行，於警、偵訊及審判中均供認不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

並依法遞減之。

㈢原判決以本件事證明確，對被告據以論罪科刑，固非無據，惟按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院64年台上字第893 號刑事判例意旨參照）。

原判決就被告所涉犯行，主文係記載「徐華志販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表所示之物均沒收」，惟其事實及理由欄所認定被告該次販賣者第三級毒品，主文之宣告與事實及理由之記載顯然不相適合，又涉主文錯誤，無從更正，當然違背法令。

被告上訴意旨略以: 伊尚有另一件毒品案件，現也在鈞院審理中，請求依刑事訴訟法第6條規定合併審理，以求給予緩刑。

惟按，數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄。

前項情形，如各案件已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判之；

有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。

不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄。

已繫屬於下級法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判。

刑事訴訟法第6條固定有明文。

惟按刑事訴訟法第6條係規定，數同級法院管轄之案件相牽連者，「得」合併由其中一法院管轄，而非「應」合併由其中一法院管轄，是否合併管轄？各該管轄法院有其裁量權，尚不得以未合併管轄而主張其判決為違背法令（最高法院102 台上字第1893號、102 年度台上字第5289號判決意旨參照）。

是一人犯數罪之相牽連案件，參諸刑事訴訟法第6條第1項規定意旨，固得合併由同一法院審理，但此屬法院職權審酌事項，縱未合併由相同法官、法院合併審判，於法尚無不合，且符合數罪併罰之數罪，關於其定應執行刑，不論於同一訴訟程序之判決為之，或分別訴訟程序而於判決確定，循聲請程序再行裁定，均無礙於被告之權利，尚無據此即認須合併審理。

再按，各個具體刑事案件本應按照事物及土地管轄定管轄法院，相牽連案件得合併由其中一法院管轄審判係基於促進訴訟及訴訟經濟之考量，故應以案件與案件之間存在特殊的關聯性關係為前提；

若被告所犯各罪間並無證據之共通性，亦缺乏特殊的關聯性關係，合併於一個審判程序並無促進訴訟經濟等效果，即無合併審理之必要。

經查，本件被告另犯之毒品案件，犯罪時間、地點與本案有別，且所涉對象與本案均不相同，亦無證據共通之情形，依前開說明，另案與本案均無從予以合併審理，是被告執此提起上訴自難認為有理由。

至被告上訴意旨主張本案有刑法第59條規定適用乙節，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，最高法院45年台上第1165號判例可資參照。

查被告所為，業依前揭規定而受有減刑之寬典，已如前述，且行為時年已24歲，難謂年少無知，其罔顧他人身體健康、助長毒品擴散，與同案被告黃鈺杰共同販售毒品4-甲基甲基卡西酮，危害社會情節非輕，亦非出於特殊之原因、環境始犯下本案，殊無堪以憫恕之可言，核無刑法第59條酌減其刑之適用。

被告之辯護人徒以本件出售之毒品僅為1 包，請求依刑法第59條規定酌減其刑，要無足取。

至被告雖請求緩刑，惟本件被告於106 年9 月12日甫因涉犯販賣毒品犯行為警查獲，未能深切反省悔過，竟於事隔15日即再以相同手法涉犯本案，故本院認要無暫不執行刑罰為適當之情況，認不宜為緩刑之宣告，是被告上訴無理由。

惟原判決該部分既有上揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告部分均予撤銷改判。

爰審酌被告無視政府嚴格杜絕毒品之禁令，對外兜售毒品，如若流入市面，將使毒品氾濫且損及國人健康，惟念其所為適時經員警發覺進而查獲、所販賣之毒品數量及價金非鉅，並其等坦承犯行之犯罪後態度，被告為國中畢業，於夜市、便利超商工作之智識程度、家庭生活狀況暨其等犯罪動機等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分㈠被告持以販賣之扣案附表編號一所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，屬不受法律保護之違禁物（最高法院99年度台上字第338 號判決及同院100 年度第3 次刑事庭會議決議均同此見解），暨盛裝上開毒品之包裝袋，因難與上開毒品完全析離，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡扣案附表編號二之行動電話1 支（內含門號SIM 卡1 張），為同案被告黃鈺杰用以張貼販毒訊息及被告與同案被告黃鈺杰2 人聯繫本件毒品交易所用之物，業經被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林冠佑提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
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│編號│物品名稱            │數量                          │
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│一  │含第三級毒品4-甲基甲│1 包（驗前含袋毛重12.158公克，│
│    │基卡西酮之咖啡包    │驗前淨重10.8647 公克，取樣0.25│
│    │                    │75公克鑑定用罄，驗餘淨重10.607│
│    │                    │2 公克，含包裝袋1 個）        │
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│二  │IPHONE廠牌之行動電話│1 支                          │
│    │（內含門號0000000000│                              │
│    │號之SIM 卡1 張）    │                              │
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