臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3916,20190314,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3916號
上 訴 人
即 被 告 翁家豪


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國107年11月12日所為107年度審訴字第562號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1237號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、翁家豪基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年1月1日夜間某時，在其位於臺北市○○區○○街000巷0弄0號1樓住處，將毒品海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內，以燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣警方於同年月2日晚上11時50分許，至新北市○○區○○街000巷0號5樓執行搜索時，翁家豪在場，警方得其同意採集尿液送驗，結果呈現嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴意旨略以：上訴人即被告翁家豪（下稱被告）之兒子因案受羈押於西班牙，媳婦得照顧2歲多之稚女無法工作，家中生活所需全靠被告，且被告對於所為犯行深感悔悟，請能降低刑期或改判罰金刑，或是准以勒戒、戒治。

再者，被告在監服刑已超過5年，不能以累犯論罰等語。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及原審審判中自白明確；

且警方對被告採集之尿液檢體送檢驗後，結果呈現可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表，以及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參，足認被告之自白與事實相符。

被告有上開同時施用第一、二級毒品之犯行，可以認定。

三、論罪：㈠被告曾因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，被評定為無繼續施用毒品之傾向，於88年7月3日執行完畢釋放；

又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒，復經令入戒治處所施以強制戒治後，於89年12月29日執行完畢，有被告之前案紀錄表在卷可考。

被告從上開強制戒治執行完畢起至本案犯罪時，期間雖已超過5年，但如上述，被告曾經在觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件而受觀察、勒戒及強制戒治，足見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，被告所為合於毒品危害防制條例第23條第2項所定「5年內再犯」施用毒品罪之追訴要件，應依法論科。

㈡海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。

核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

其為施用第一、二級毒品，而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，已為嗣後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一次之施用行為，分別觸犯上開二罪，為想像競合，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢被告曾因犯施用第一、二級毒品等數罪，經判處罪刑確定，後經合併定應執行刑有期徒刑3年，入獄執行後，於102年5月13日執行完畢，有上揭前案紀錄表可考，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。

被告辯稱非屬累犯，要無足採。

㈣甫於108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。

亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

原審雖未及按前開解釋意旨斟酌是否加重最低本刑，惟本院審酌被告在本次犯罪之前，曾有11個案件（有些案件係屬數罪，亦即其施用毒品之前科犯行超過11次）因施用第一、二級毒品受判處罪刑之紀錄，有上開前案紀錄表可稽，顯見被告並未從刑罰之執行中記取教訓，而惕勵自己戒除毒癮，核此情節，可徵被告尚未戒絕毒品依賴，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓並遠避毒品。

堪認原判決依刑法第47條第1項之規定予以加重，並無不當。

四、駁回上訴之理由：原判決就科刑部分，審酌被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及數次判處罪刑後，仍不思悔改，復於假釋期間，將毒性迥異之海洛因及甲基安非他命混合施用，足見其自律不周、戒毒決心未堅；

惟念及其犯後已能坦承犯行，又已主動至臺北市立聯合醫院陽明院區接受美沙冬替代治療，並經尿液嗎啡篩檢結果呈陰性反應，足徵其犯後已知悔悟，復考量本案距其先前最後1次施用毒品之犯行已逾7年，及施用毒品僅係戕害其己身之健康，尚未對社會造成實質危害，暨其為國中肄業之智識程度、離婚、育有3名子女（其中1名未成年、現由前妻照顧）、目前在路邊擺攤之生活狀況等一切情狀，而量處有期徒刑8月。

雖於理由內未敘明審酌被告之子因案受羈押於國外，其需照顧媳婦與孫女之生活狀況，然如上述，原判決已有審酌被告之主要生活狀況，即使加進其需照顧子媳、孫女之量刑因子，仍不足以因此一量刑因子而改變所科處之刑度；

何況，施用第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第10條第1項規定，法定刑度為6月以上5年以下有期徒刑，被告本件犯行係同時施用第一、二級毒品，犯罪情節重於單純施用第一級毒品罪，且其係累犯而有加重其刑事由，原判決在被告並無刑罰減輕事由之下，僅量處有期徒刑8月，科刑已屬偏低，上訴意旨仍執前詞請求降低刑度或改科罰金刑，實無可採。

至於被告請求准以勒戒、戒治處遇云云，然如上所述，被告屬5年內再犯，依法本應追訴，並無適用觀察、勒戒處遇之餘地。

五、綜上所述，原判決之認事用法核無違誤，量刑亦無過重之處，上訴意旨執前詞指摘，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經臺灣士林地方檢察署檢察官余秉甄提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 林瑞斌

法 官 林孟宜

法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。