臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3919,20190320,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3919號
上 訴 人
即 被 告 許昊哲
選任辯護人 張文寬法扶律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度審訴字第464 號，中華民國107 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第6289號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許昊哲犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表所示之主刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、許昊哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自民國106 年12月30日起至107 年1 月30日止，在不詳地點，持用門號0000000000號行動電話連結網際網路，並以暱稱「小壯學生0」登入網路社交通訊軟體「GRINDR」，多次傳送：「有需要嗎？□2500，□□□6000，可以試，ok了在給我$$」、「有需要嗎？□＝2500，□□＝5000，□□□＝6000，可以試，ok了在給我$ 」等販售甲基安非他命暗語之訊息予陳佑誠，以向陳佑誠要約販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣陳佑誠閱覽上開訊息，並向許昊哲表示購買甲基安非他命之意後，許昊哲即使用前開通訊軟體與陳佑誠聯繫販賣甲基安非他命事宜，而分別於如附表編號1 、2 所示之時間、地點，以附表編號1 、2 所示價格，先後販賣如附表編號1 、2 所示之第二級毒品甲基安非他命予陳佑誠。

嗣因陳佑誠於107 年3 日3 日向臺北市政府警察局萬華分局員警供出毒品來源，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、上訴人即被告許昊哲（下稱被告）及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第156 頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第157 、158 頁），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第5 至7 、69至71頁、原審卷第74、140、142 頁、本院卷第155 、156 、190 、191 頁），核與證人陳佑誠於警詢及偵查中證述情節相符（見偵查卷第13至15、81至83頁），並有陳佑誠與被告之通訊軟體「GRINDR」對話內容截圖1 份在卷可參（見偵查卷第19至44頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告為智識正常之人，對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，是被告主觀上具有販賣甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。

㈢綜上，本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應均依法論科。

二、論罪科刑：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦法不得販賣及持有。

核被告就附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯前揭2 次販賣第二級毒品犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告於偵查及法院審理中均自白上開犯罪（見偵查卷第69至71頁、原審卷第74、140 、142 頁、本院卷第155 、156 、190 、191 頁），應依上開規定均減輕其刑。

㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。

查被告於警詢及偵查中多次供出其毒品來源為李碧雲、張介文等語〔見偵查卷第7 頁、臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第1588號卷（下稱基隆偵查卷）第17、18、59至61、67至70、258、260 、274 、276 、280 、282 頁），並提出其與李碧雲連繫交易毒品之FB帳號訊息以供調查（見基隆偵查卷第17至57頁），經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後，認李碧雲、張介文共同或李碧雲獨自涉犯販賣第二級毒品罪嫌重大，以107 年度偵字第1588、1861、2360、3363號提起公訴，有上開臺灣基隆地方檢察署檢察官起訴書、李碧雲之本院前案紀錄表附卷可查（見本院卷第98至112 、116 至142 頁），並經本院依職權調閱臺灣基隆地方法院107年度訴字第752 號全卷查閱無訛，足證本案被告供出毒品來源，因而查獲其他共同正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應予減輕其刑。

被告有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。

三、撤銷改判之理由：原審認被告上開販賣第二級毒品犯行（即附表所示之罪，共2 罪），罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告於本案查獲後供出毒品來源，嗣經檢察官偵查後因而查獲共同正犯李碧雲、張介文，業經本院認定如前，被告所為顯已該當毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自應依該條項之規定減輕或免除其刑，原判決就此部分未察，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，被告執此提起上訴，為有理由，原判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕力壯，身體健全，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，無視政府反毒政策及嚴格查禁，明知甲基安非他命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，恣意販賣甲基安非他命予他人以營利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，雖其本案販毒次數僅2 次，販毒所得合計16,000元，仍應予非難，兼衡其智識程度為大學肄業（見本院卷第94頁被告個人基本資料查詢結果）、於警詢時自承家庭經濟狀況為小康（見偵查卷第4 頁），暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項（即附表編號1、2）所示之刑，再衡酌其所犯上開2 罪，犯罪時間尚屬集中，均為毒品類型犯罪，罪名、態樣、手段、所侵害法益均屬相同，2 罪間之責任非難重複程度甚高等情，而為整體非難評價後，依刑法第51條第5款規定定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。

五、沒收：㈠按犯犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查被告持用之上開行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係供被告犯如附表所示之罪所用之物，且屬被告所使用，雖未扣案，然並無事證顯示已滅失，自應依上開規定，於被告各該宣告刑下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

本案被告犯如附表編號1 、2所示之罪之各次犯罪所得分別為6,000 元、10,000元，業經本院認定如前，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
┌─┬────┬──────┬───────┬────────────┐
│編│交易時間│交 易 地 點 │販賣毒品之數量│      主          文    │
│號│        │            │、金額及對象  │                        │
├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤
│1 │107 年1 │新北市００區│以6,000 元之代│許昊哲販賣第二級毒品，處│
│  │月30日21│００路000號 │價，販賣第二級│有期徒刑參年貳月。未扣案│
│  │時39分至│全家便利商店│毒品甲基安非他│之行動電話壹支（含門號○│
│  │53分許  │內          │命3 公克予陳佑│０００００００００號SIM │
│  │        │            │誠            │卡壹張）及犯罪所得新臺幣│
│  │        │            │              │陸仟元均沒收，於全部或一│
│  │        │            │              │部不能沒收或不宜執行沒收│
│  │        │            │              │時，追徵其價額。        │
├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤
│2 │107 年2 │新北市００區│以10,000元之代│許昊哲販賣第二級毒品，處│
│  │月16日3 │００路000號 │價，販賣第二級│有期徒刑參年貳月。未扣案│
│  │時許    │全家便利商店│毒品甲基安非他│之行動電話壹支（含門號○│
│  │        │內          │命5 公克予陳佑│０００００００００號SIM │
│  │        │            │誠            │卡壹張）及犯罪所得新臺幣│
│  │        │            │              │壹萬元均沒收，於全部或一│
│  │        │            │              │部不能沒收或不宜執行沒收│
│  │        │            │              │時，追徵其價額。        │
└─┴────┴──────┴───────┴────────────┘