臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3931,20190314,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3931號
上 訴 人
即 被 告 翁家豪


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國107年11月20日所為107年度審訴字第615號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1869號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告翁家豪（下稱被告）分別犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，均累犯，各判處有期徒刑9月、4月，並就宣告刑4月部分，諭知易科罰金之折算標準，以及就扣案殘留有第一級毒品海洛因成分之針筒1支諭知沒收銷燬，所為論斷並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、上訴意旨略以：㈠被告於民國99年5月14日入監服刑，至105年9月5日假釋出監，服刑超過5年以上，應屬初犯，不應以5年內再犯論。

㈡被告本件施用第一、二級毒品，係同時施用，為想像競合，原判決分別判處，對被告不利。

㈢被告已於107年3月27日至同年8月31日主動參加醫院之美沙東替代療法，於同年10月2日經尿液嗎啡篩檢呈陰性，原審未採納被告就犯行深感悔悟、自行戒斷毒品之情狀。

再者，被告之子因案受羈押於西班牙，被告需負擔兒媳及年僅2歲多之孫女的生活開銷，請能對被告為有利之改判等語。

三、惟查：㈠被告曾因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，被評定為無繼續施用毒品之傾向，於88年7月3日執行完畢釋放；

又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒，復經令入戒治處所施以強制戒治後，於89年12月29日執行完畢，有被告之前案紀錄表在卷可考。

被告從上開強制戒治執行完畢起至本案犯罪時，期間雖已超過5年，但如上述，被告曾經在觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件而受觀察、勒戒及強制戒治，足見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，被告本件所為，該當於毒品危害防制條例第23條第2項所定「5年內再犯」之情形，上訴意旨辯稱為初犯，核無可採。

㈡警方於107年6月30日下午5時37分許，在新北市○○區○○街00號前查獲被告時，當場自被告身上扣得針筒1支（含鏟管已使用過）。

而被告於同日晚上7時15分許接受詢問時，陳稱：「我最後一次吸食第二級毒品安非他命是於107年6月23日13時許，在台北市士林區網咖內使用的」、「我以前是將第一級毒品海洛英加入針筒，施打進去靜脈內」、「我最後一次吸食第一級毒品海洛英是於107年6月30日下午13時許，在台北市士林區網咖內使用的」等語，有被告之警詢調查筆錄在卷可參（見107年度毒偵字第1869號卷第6頁），亦即被告於107年6月30日當日，並無將毒品海洛因及甲基安非他命混合同時施用之情形。

其後被告於107年9月13日接受檢察官訊問時，陳稱：「（問：107年6月30日13時，在台北市士林區的網咖內，使用扣案的針筒，以注射方式，施用第一級毒品海洛因？）是」、「（問：該次採尿前施用第二級毒品甲基安非他命的時間、地點、方式？）107年6月30日中午，在台北市士林區的網咖內，用玻璃球燒烤吸食」等語，亦有檢察官訊問筆錄在卷可憑（見同上偵卷第91頁），亦即被告於107年6月30日之施用毒品海洛因及甲基安非他命，是先後施用，且施用之方式不同。

考諸被告先前曾有多次施用第一、二級毒品經判處罪刑確定之前科，有被告之前案記錄表在卷可稽，足徵其施用毒品之經驗豐富，因此其對於施用毒品時，究竟係二種毒品混合同時施用或分開施用，以及係以針筒注射或以燒烤吸食煙霧等方式為之，自係知之甚明而無混淆之處。

此從被告於原審審判時，對於法官問稱：「對於起訴之二項犯罪事實，有何意見？（提示並告以要旨）」，亦答稱：「我均承認犯罪」（見原審卷第70頁），並未主張係二種毒品混合同時施用，可徵甚明。

故此，被告上開從警詢、檢察官訊問迄原審法官訊問時，陳述係分別施用毒品之情節，應與事實相符，足可採信。

上訴意旨一改過去自白之情節，辯稱係同時施用云云，要屬卸責之詞，不足採信。

㈢被告曾因施用第一、二級毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，經判處有期徒刑確定，執行後於105年9月5日假釋出獄，至107年6月21日期滿未經撤銷，有上開前案紀錄表可考，雖被告於假釋中，故意於107年1月1日更犯施用第一級毒品罪，經臺灣士林地方法院以107年度審訴字第562號判處有期徒刑8月，有該判決書在卷可參（現上訴由本院以107上訴字第3916號審理中），但上開假釋目前既未經撤銷，亦即在本院審理終結之際，被告上開徒刑仍應視為於107年6月21日執行完畢，則其於該徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案2罪，依刑法第47條第1項之規定即均屬累犯。

甫於108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。

亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

原審雖未及按前開解釋意旨斟酌是否加重最低本刑，惟本院審酌被告在本次犯罪之前，曾有11個案件（有些案件係屬數罪，亦即其施用毒品之前科犯行超過11次）因施用第一、二級毒品受判處罪刑之紀錄，有上開前案紀錄表可稽，顯見被告並未從刑罰之執行中記取教訓，而惕勵自己戒除毒癮，核此情節，可徵被告尚未戒絕毒品依賴，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓並遠避毒品。

堪認原判決依刑法第47條第1項之規定予以加重，並無不當。

㈣原判決就科刑部分，審酌施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性的病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；

且被告前曾數度因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治甚至科處罪刑，仍不知悛悔，又再犯本案之2次施用毒品犯行，可見其陷溺毒品甚深，一般保安處分已難收成效，而有對其科處刑罰，以資警惕之必要；

被告查無因該2次施用毒品失控，致有損他人生命、身體、財產或造成是項危險之行為；

兼衡被告犯後始終坦承犯行之態度，以及被告之年齡智識、生活經驗與其他一切情狀而為科刑。

雖於理由內未敘明審酌被告至醫院接受美沙東替代療法，並經尿液嗎啡篩檢呈陰性，以及被告之子因案受羈押於國外，其需照顧兒媳與孫女之生活狀況等量刑因子，然如上述，原判決已有審酌被告之犯後態度，縱使參酌被告接受醫院之戒癮治療，就犯後態度言仍屬良好；

而在生活狀況方面，即使加進其需照顧子媳、孫女之量刑因子，本院綜核全案情節及盤點各個量刑因子對科刑影響之效應，認仍不足以因而改變原判決所科處之刑度。

四、綜上所述，原判決之認事用法核無違誤，量刑亦無過重之處，上訴意旨執前詞指摘，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經臺灣士林地方檢察署檢察官吳爾文提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 林瑞斌

法 官 林孟宜

法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 107年度審訴字第615號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官吳爾文
被 告 翁家豪 男 45歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
臺北市○○區○○街000巷0弄0號1樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1869號），被告在本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理後，茲判決如下：

主 文
翁家豪施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案殘留有第一級毒品海洛因成分之針筒壹支（含鏟管）沒收銷燬之；
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、犯罪事實：
（一）行為人：翁家豪。
（二）施用毒品紀錄：
1.因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1169號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，民國88年7 月3 日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以88年度偵緝字第360 號為不起訴處分確定；
2.因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2535號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由檢察
官向法院聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，並提起公
訴；
強制戒治部分，由本院以88年度毒聲字第2776號裁定令入戒治處所施以強制戒治，89年6 月2 日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄89年12月29日保護管束期滿，未經撤銷，視為戒治完畢；
公訴部分，則由本院以89年度易字第17號判決處有期徒刑4 月確定；
3.其後又多次因施用第一或二級毒品案件，經法院分別判處罪刑，並均確定如下：1.臺灣高等法院95年度上易字第595 號、2.本院95年度訴字第1098號、3.臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下均稱臺灣新北地方法院
）95年度易字第2189號、4.臺灣新北地方法院96年度訴字第757 號、5.臺灣高等法院98年度上訴字第2768號、6.臺灣高等法院98年度上訴字第3551號、7.臺灣高等法院99年度上訴字第2657號、8.臺灣臺北地方法院99年度訴字第577 號、9.本院99年度審訴字第524 號（施用第一、二級毒品，處有期徒刑1 年）、10本院99年度審訴字第625 號（施用第一級毒品，處有期徒刑9 月）。
（三）犯罪行為（有二）：
1.時 間：107 年6 月30日下午1 時許。
地 點：臺北市士林區某網咖內。
行 為：基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因
摻水置入針筒後施以皮下注射之方式，施用海洛
因1 次。
2.時 間：107 年6 月30日中午某時。
地 點：臺北市士林區某網咖內。
行 為：基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將
甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤，再吸食所
生煙氣之方式，施用甲基安非他命1 次。
二、證據名稱：
（一）被告在檢察官偵查及本院審理時之自白；
（二）台灣檢驗科技股份有限公司107 年7 月16日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000號）暨所附新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、蘆洲分局毒品
採驗尿液編號取號單1 份（偵查卷第9 頁、第19頁、第20頁）。
（三）新北市政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（偵查卷第17頁）。
（四）扣案殘留有第一級毒品海洛因成分之針筒1 支（含鏟管）。
三、論罪科刑部分：
（一）所犯罪名及罪數：
1.毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
2.被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，客觀上可以按其行為，分開評價，應分論併罰。
（二）刑之加重事由（累犯）：
依被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表記載，被告先前因
案服刑，至97年5 月8 日縮刑期滿出監後，又有下列科刑及執行情形：
1.因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1487號判決處有期徒刑1 年1 月，上訴後，由臺灣高等法院以98年度上訴字第2768號判決駁回上訴而確定；
再因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第541 號判決各判處有期徒刑1 年2 月、7 月，上訴後，經臺
灣高等法院以98年度上訴字第3551號判決駁回上訴而確定；
復因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第733 號判決各判處有期徒刑7 月、6 月，上訴後，經臺灣高等法院以99年度上訴字第2657號判決駁回上訴而確定，上開3 案，嗣並由本院以99年度聲字第1663號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3 年確定；
2.因槍砲案件，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第471 號判決處有期徒刑3 年2 月，罰金新臺幣（下同）5 萬元確
定；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院
以99年度訴字第577 號判決各判處有期徒刑6 月、8 月確定；
再因施用第一級毒品案件，經本院以99年度審訴字第524 號判決處有期徒刑1 年確定；
復因施用第一級毒品案件，經本院以99年度審訴字第625 號判決處有期徒刑9 月確定；
上開4 案，嗣並經本院以100 年度聲字第1253號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5 年4 月確定；
3.上開2 個執行刑經送監接續執行，至105 年9 月5 日縮刑假釋出監，迄107 年6 月21日假釋縮刑期滿，未經撤銷，視為執行完畢；
4.據上論之，被告因前述案件，受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之2 罪，即為累犯，
所犯前開2 罪，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑；
檢察官漏論累犯，容有未洽，應予補充。
（三）量刑事由：
1.本罪罪質：施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可
罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性的病患型犯罪，即便
對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；
2.被告相類型犯罪前科：被告前曾數度因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治甚至科處罪刑，仍不知悛悔，又再犯本案
之2 次施用毒品犯行，可見其陷溺毒品甚深，一般保安處
分已難收成效，而有對其科處刑罰，以資警惕之必要；
3.本次犯罪情狀：被告係因在路上遭到警員盤檢而偶然查獲，現實上並查無其因該2 次施用毒品失控，致有損他人生
命、身體或財產，或造成是項危險之行為；
4.被告犯後始終坦承犯行，其犯後態度；
5.檢察官與被告之求刑；
6.被告之年齡智識、生活經驗與其他一切情狀；
7.所宣告得易科罰金之有期徒刑部分，其易科罰金之折算標準；
8.本件被告共犯2 罪，應分別量刑後，再合併處罰，惟因其中一罪得易科罰金，另一罪則不得易科罰金之故，無須合
併定其執行刑，附此敘明。
四、沒收（含銷燬）處分：
1.扣案之1 支針筒（含鏟管）經檢驗結果，其內殘留有第一級毒品海洛因成分，有毒品初步鑑驗報告單可考（偵查卷
第17頁），此與被告在警詢中所稱略以：扣案針筒係伊施用海洛因所用之物等語相符（偵查卷第4 頁），又因兩者
無法析離之故，僅能一併視為毒品，故應依毒品危害防制
條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪之處罰主文項下，宣告沒收銷燬之。
五、適用法條：
刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項。
六、上訴曉示：
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，勿逕送上級法院），提起上訴。
本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第九庭 法 官 陳彥宏
以上正本證明與原本無異。
書記官 邱敏維
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
論罪法條：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。