臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3947,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3947號
上 訴 人
即 被 告 高松柏




選任辯護人 徐嘉明律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第508號，中華民國107年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第11773號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、高松柏前因①贓物案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審易字第2815號判決判處有期徒刑2月確定，於民國103年4月21日易科罰金執行完畢；

②公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以103年度交簡字第3098號判決判處有期徒刑4月，再經同院以103年度交簡上字第220號判決上訴駁回確定，於104年10月8日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

詎猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於106年初起至同年4月30日前間之某日，在不詳地點，自某姓名年籍不詳之成年人處，取得㈠具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個；

槍枝管制編號：0000000000，即附表編號1）、㈡具有殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆（即附表編號2、3）後，未經許可而持有之，並在新北市○○區○○○路0巷0號9樓住處，將上開槍、彈交付年籍不詳綽號「阿偉」之成年人，委託代為藏放。

嗣高松柏於106年4月30日下午2時20分許在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其持有上開槍、彈前，即主動帶同警方前往臺北市萬華區龍山公園地下2樓停車場編號67號停車格，自停放該處之車牌號碼0000-00號自用小客車車底，起獲如附表所示之槍、彈，而自首報繳全部槍彈，進而接受裁判。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告高松柏及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第90至94頁、第114至117頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第12594號影卷【下稱偵12594影卷】第18至20頁、第118至120頁、第144頁；

臺灣新北地方法院107年度訴字第508號卷【下稱原審卷】第71頁、第169頁；

本院卷第118頁），並有自願受搜索同意書（見偵12594影卷第26頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵12594影卷第27至28頁）、被告與「阿偉」間106年4月30日電話對話譯文（見偵12594影卷第38至40頁）、查獲本件槍彈現場及扣案物照片共15張在卷可稽（見偵12594影卷第42頁至第49頁上半面），復有手槍1枝（含彈匣1個）及子彈3顆扣案足證。

㈡扣案之上開槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認定：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（即附表編號1）；

②送鑑子彈3顆，均係口徑9mm制式子彈，經採樣2顆試射，均可擊發，認均有殺傷力（即附表編號2、3）等情，有內政部警政署刑事警察局106年5月26日刑鑑字第1060046669號鑑定書在卷可佐（見偵12594影卷第98至99頁），顯見上開扣案改造手槍1枝（含彈匣1個）及制式子彈3顆，均具有殺傷力。

㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈡按未經許可，持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照）。

查被告自事實欄所示時起非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，至該行為終了時止，其非法持有具殺傷力槍、彈之行為，應均屬繼續犯，而僅各成立單純一罪。

㈢次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。

查被告同時地持有改造槍枝及子彈，因係二不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

三、刑之加重、減輕：㈠被告前有如事實欄所載之犯罪前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第36至63頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、公共危險、贓物等前科，猶不能謹慎自持又犯本案，足見刑罰之反應力薄弱，且無刑法第59條可堪憫恕之情事（詳後述），依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。

槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院107年度台上字第3596號判決意旨參照）。

本件被告係主動至臺北市政府警察局刑事警察大隊供承持有槍、彈，並帶同警方前往起獲如附表所示之槍、彈等節，觀諸被告之警詢筆錄即明（見偵12594號影卷第14至16頁、第18至20頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可佐（見偵12594影卷第27至28頁），又細閱全案卷證，並無警方事前已懷疑被告持有上開槍、彈之事證，堪認被告是主動向員警自首並報繳全部槍枝及子彈，進而接受裁判，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕或免除其刑之要件。

又審酌被告於原審中自承：「確實拿到槍的時間我已經不記得了，但是應該是在106年初拿到的」等語（見原審卷第169頁），可見迄至本件自首起獲上開槍、彈止，被告持有槍、彈期間已難謂短暫，甚至案外人彭新富曾透過他人要向被告借槍，嗣因不能即時交付而作罷，此亦經證人彭新富於警詢及偵查中證述在卷（見偵12594號影卷第23頁、第162頁反面），核與被告於偵查中供稱曾接獲彭新富來電借槍一節相合（見偵12594號影卷第119頁反面），另考量被告將本件槍、彈交付「阿偉」藏放於公眾得出入之停車場內的車輛底下，非但不能排除有遭人撿拾持用之可能性，更有使其他需用槍、彈者，可徵得其同意並告知後，逕自前往拿取之便，是本院考量槍彈殺傷力甚大，如以之供犯罪所用，極易對他人生命身體之安全造成危害，導致傷亡，為杜絕黑槍氾濫，防止社會秩序惡化，非嚴格查禁槍砲彈藥，不足以維護治安，縱依本案犯罪情節、對社會治安之危害及被告自首報繳等情狀加以衡量，尚不足以免除刑責。

又因槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，有期徒刑、拘役或罰金減輕者，得減至三分之二。

㈢本件因刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1項規定，先加後減。

㈣另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院103年度台上字第2721號判決要旨參照）。

本件被告於偵、審中雖就非法持有本案槍、彈均供承在卷，並供出是從李意興處取得本案槍、彈等語，然經臺灣桃園地方檢察署檢察官對此槍彈來源詳加偵查後，認李意興犯罪嫌疑不足，而以106年度偵字第12594號為不起訴處分後，並經臺灣高等檢察署檢察長以107年度上職議字第4016號處分書駁回再議而確定，有上開案號不起訴處分書、駁回再議處分書在卷可佐（見偵12594號影卷第187至189頁；

原審卷第133頁），是本件難認偵查機關有因被告自白供述槍、彈來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑。

㈤至被告及辯護人固主張依刑法第59條規定酌減其刑云云。

惟按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

查被告明知具有殺傷力之槍、彈為法律所管制，仍收受槍、彈而非法持有之，對他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，被告為智慮正常之成年人，對此自難諉為不知，其所犯之罪，本院認無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，而無依刑法第59條規定遞減輕其刑之必要。

被告及辯護人此部分所辯，並無可採。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項等規定，並審酌被告未經許可持有改造手槍及制式子彈，並透過「阿偉」藏放於公眾得出入停車場內之車輛底下，對於社會治安構成相當危害，然考量被告所持有槍彈種類單一，數量非多，且自述因曾遭人非法妨害自由，始持有槍、彈自保之犯罪動機，與其他為販賣毒品、非法討債或暴力犯罪而擁槍自重等較為惡劣之犯罪動機不同，另考量被告主動向警方自首並報繳全部槍、彈，並未造成實質危害，以及被告行為時年約40餘歲，自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之資力、生活狀況，又被告犯後自始坦承犯行，犯後態度可為其有利之認定等一切情狀，判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣6萬5,000元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。

又就沒收敘明：㈠扣案如附表編號1、2所示之改造手槍1枝（含彈匣1個）及子彈1顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

㈡送鑑定時所試射如附表編號3所示具殺傷力之子彈2顆，因已試射擊發，火藥已燃燒殆盡，不具子彈之外型及功能，而無殺傷力，非屬違禁物，且亦認所餘彈頭及彈殼欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴求能從輕量刑暨辯護人為被告辯護意旨略以：本件槍、彈所放置的地點，係「阿偉」所決定，而非被告，且「阿偉」將本件槍、彈藏放於該報廢車輛之車底下，並非顯而易見之處而且時間甚短，被告因而得以在短時間內偕同警方查獲本件槍、彈，此與一般查獲槍、彈之案件相較，被告於本件實有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定減輕其刑、或依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定免除其刑云云。

然查：㈠本院考量槍彈殺傷力甚大，如以之供犯罪所用，極易對他人生命身體之安全造成危害，導致傷亡，為杜絕黑槍氾濫，防止社會秩序惡化，非嚴格查禁槍砲彈藥，不足以維護治安，縱依本案犯罪情節、對社會治安之危害及被告自首報繳等情狀加以衡量，尚不足以免除刑責，業據詳論析述於前（見理由欄貳㈡）。

㈡又被告明知具有殺傷力之槍、彈為法律所管制，仍收受槍、彈而非法持有之，對他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，亦無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，而無依刑法第59條規定遞減輕其刑之必要，亦經本院論駁於前（見理由欄貳㈤）。

㈢末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

又刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，然其所謂「加重本刑至二分之一」，或「減刑至二分之一、三分之二」，係對於加重或減輕之處斷刑所為最高限制，亦即限定於法定本刑二分之一或三分之二範圍內，為刑之加重或減輕，並非必須加重法定本刑至二分之一，或減輕至法定本刑三分之二。

本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而本件被告之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，並依刑法第47條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段等規定，先加後減，亦經本院詳述於前（見理由欄貳㈠㈡㈢），從而，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。

被告上訴意旨猶爭執量刑，亦無理由。

㈣綜上，本件被告上訴與辯護人猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 沈宜生
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│  品名                                            │
├──┼─────────────────────────┤
│ 1  │仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 │
│    │支（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000）。       │
├──┼─────────────────────────┤
│ 2  │具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆。                  │
├──┼─────────────────────────┤
│ 3  │具有殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆（已試射擊發）。    │
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