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臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3949號
上 訴 人
即 被 告 謝東昇
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第1017號，中華民國107 年10月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵緝字第2693號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝東昇共同販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收。
事 實
一、謝東昇及杜宛庭（另案由原審審理）2 人均明知愷他命（ketamine、俗稱K 他命）及氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由杜宛庭持其所有之行動電話（尚無證據證明係附表編號4 所示之行動電話），以通訊軟體微信聯繫稱綽號「簡大俠」之購毒者，約定交易愷他命及含氯甲基卡西酮成分之咖啡包事宜後，指示謝東昇於民國106 年2 月13日0 時35分前某時許，前往臺北市松山區八德路段某址，向自稱「李元傑」之人販入而取得愷他命1 包、含氯甲基卡西酮成分之咖啡包4 包（毒品數量、重量及成分均詳如附表編號1 、2 所示），再赴杜宛庭位於新北市○○區○○街0 段000 號住處（原判決誤載為杜宛庭之永和住處），以機車載送當時腳傷不便於行之杜宛庭，於106 年2月13日0 時35分許，至與綽號「簡大俠」者約定之新北市○○區○○路000 號前，嗣同日0 時40分許，正等待依約交易上開毒品予前來之綽號「簡大俠」者之際，因形跡可疑為警盤查，綽號「簡大俠」者趁隙逃逸，謝東昇及杜宛庭則為警查獲，上開販賣毒品之行為因而不遂。
經警當場扣得如附表編號1 、2 所示之毒品，而偵悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告謝東昇於警詢、偵訊、原審中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
二、本判決下述所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、辯護人於本院審理中及被告於原審均同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上訴人即被告謝東昇經合法傳喚未到庭，無正當理由，未到庭陳述。
惟查上開事實，迭據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見106 年度偵字第5920號卷〈下稱106 偵5920卷〉第8-10、95-99 頁、原審卷第173-174 、176-177 頁）。
且經警當場查獲如附表編號1 、2 所示之物，經送驗後，分別檢出第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮成分乙節（數量、重量及成分詳如附表編號1 、2 所示），有臺北榮民總醫院106 年3 月22日北榮毒鑑自第C0000000號毒品成分鑑定書在卷足憑（見106 年度偵緝字第2211號卷〈下稱106 偵緝2211卷〉卷第23頁）。
復有行動電話內通訊軟體對話內容螢幕擷取照片13張（見106 偵5920卷第47-53 頁）、共同被告杜宛庭與綽號「簡大俠」之人於行動電話通訊軟體微信對話譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見106 偵5920卷第23-27 、55頁）在卷足佐。
足認被告所為任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。
另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。
故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。
販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。
再參酌毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。
經查，被告所為販賣第三級毒品犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干。
然參諸被告、共同被告杜宛庭與綽號「簡大俠」之購毒者素未相識，本案之毒品交易均屬有償行為，被告殆無甘冒查緝風險而以購入同等價格交付毒品之可能。
且本案之愷他命、含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。
又查被告為智識正常之成年人，對於愷他命、氯甲基卡西酮等第三級毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易第三級愷他命及含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包之理。
從而，被告與杜宛庭共同販賣第三級愷他命及含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包予綽號「簡大俠」之購毒者，收取對價，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，其有營利之意圖及事實，自屬灼然。
㈢又被告於原審供稱：杜宛庭跟我說如果毒品交易成功要請我吃飯，而毒品是杜宛庭叫我去跟自稱「李元傑」之人拿的，錢也是我先墊付的，但到新北市樹林區交易毒品不是我聯絡的，是杜宛庭跟綽號「簡大俠」之購毒者聯絡的，我跟自稱「李元傑」之人拿到毒品後就立刻回到杜宛庭淡水的租屋處，把毒品拿給她，當時杜宛庭有跟綽號「簡大俠」之購毒者聯絡確定在新北市樹林區大安路見面的時間，要交易毒品，杜宛庭說毒品先放我身上，等到大安路杜宛庭就跟簡大俠談毒品價格，說到一半警察就來了等語（見原審卷第173-174、177 頁）。
依被告供述其受杜宛庭指示，於上揭時間，前往臺北市松山區八德路段某址，向自稱「李元傑」之人販入而取得愷他命1 包、含氯甲基卡西酮成分之咖啡包4 包，嗣並受杜宛庭指示騎機車搭載杜宛庭前往上址交易毒品。
綜此，被告與杜宛庭上開共同販賣第三級毒品，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣綜上說明，本案被告販賣第三級愷他命及含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查愷他命、氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，非經許可，依法不得販賣。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
㈡本案被告與買家達成買賣第三級毒品之合意後，於抵達交易地點而尚未及交付毒品之際，即為警查獲，致無法完成販賣第三級毒品之行為，已著手為販賣行為，應認屬販賣第三級毒品之未遂。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
又被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，雖亦該當於毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與販賣第三級毒品未遂間有法條競合關係，自不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。
㈢被告與杜宛庭就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告已著手販賣毒品行為之實行，惟未及賣出即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈤被告於本案為警查獲後之警詢、偵查、原審及本院審理中，始終自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈥被告前因放火燒毀建築物、竊盜及贓物等案，經臺灣臺中地方法院以101 年度訴字第1063號判決各處有期徒刑4 年1 月、8 月、8 月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑4 年8 月確定，於104 年11月12日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於105 年10月19日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，為圖小利，竟與杜宛庭共同販賣第三級毒品營利，本件犯行雖屬未遂，惟有可能助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為實無足取，衡酌其行為之不法內涵與罪責程度，暨有前案論罪科刑及執行情形，未有所警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈦被告就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有上開刑之加重減輕事由，依法先加後遞減之（原判決贅載就法定刑為無期徒刑部分遞減其刑）。
三、撤銷改判之理由：原判決認被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：㈠原判決就本件犯罪事實認定販賣第三級毒品未遂（見原判決第1 頁），然卻於理由欄論述「被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」（見原判決第3 頁第10-11 列），致事實與理由矛盾。
㈡原判決對於被告係犯何罪名，並未於理由載敘（見原判決第3 頁二、論罪科刑：㈠罪名及正犯），有理由不備之違誤。
被告上訴意旨指摘原審未審酌被告有刑法第59條之情，且量刑過重云云，固均無理由（詳後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
爰以行為人之責任為基礎，審酌正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知愷他命、氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟受杜宛庭之指示，取得該等毒品後，擬販賣並交付予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。
惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，其係受共犯杜宛庭指示而參與販賣毒品犯行，惡性相對較低，所販賣之毒品尚非屬鉅量，其販入而持有毒品至為警查獲之時間較短，復因未及售出即遭查獲，所生實害不高，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販售及持有毒品數量，暨其自稱為國中畢業、家境勉持等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收：㈠第三級毒品：①按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；
此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參照最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
②扣案如附表編號1 、2 所示之物，均檢驗出第三級毒品成分，已如前述，係被告本案所持之欲販賣之毒品，均為違禁物，連同無法完全析離之包裝袋，均應依修正後刑法第38條第1項之規定諭知沒收。
至鑑驗用罄之部分既已滅失不復存在，爰不為沒收之諭知。
㈡其他扣案物：扣案如附表編號3 所示之物，雖為被告所有，惟無證據證明係供本案犯罪所用之物乙節，業據被告於原審供述明確復乏事證認與本案直接相關，爰不予宣告沒收。
又如附表編號4所示之物，雖係共同被告杜宛庭所有，然尚乏證據證明係供本案犯罪所用之物，爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
五、被告上訴無理由：被告上訴意旨略以：被告坦認犯行，犯後態度良好，原審未審酌被告有刑法第59條之情，依該規定減輕其刑，量刑過重云云。
惟按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。
至犯罪情狀是否顯可憫恕而得酌量減輕其刑之認定，乃屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院105 年度台上字第1873號判決意旨參照）。
經查，販賣第三級毒品罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金，被告經前揭未遂犯及偵審自白之減刑事由遞減輕其刑後，得科之最低度刑為有期徒刑1 年9 月，所犯販賣第三級毒品未遂之刑度既已大幅減輕，當無情輕法重之情形，並無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
至被告坦認犯行，犯後態度良好，乃屬刑法第57條審酌事項，原審量刑時亦已審酌刑法57條各款之情，量刑亦稱妥適。
上訴意旨所指顯無可採，上訴為無理由。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 黃雅君
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬──────────────┐
│編號│ 扣押物名稱 │ 成分、重量 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│ 1 │白色或透明晶體1包 │‧檢出第三級毒品愷他命（keta│
│ │ │ mine）成分。 │
│ │ │‧毛重：2.0370公克，淨重：1.│
│ │ │ 7961 公克，驗餘淨重：1.793│
│ │ │ 3 公克。 │
│ │ │‧含包裝袋1只。 │
│ │ │（參臺北榮民總醫院106 年3 月│
│ │ │22日北榮毒鑑自第C0000000號毒│
│ │ │品成分鑑定書） │
├──┼─────────┼──────────────┤
│ 2 │黑色包裝袋可可粉4 │‧檢出第三級毒品氯甲基卡西酮│
│ │包 │ （Chloromethcathinone、CMC│
│ │ │ ）成分。 │
│ │ │‧總毛重：22.7234 公克，總淨│
│ │ │ 重：19.1484 公克，驗餘總淨│
│ │ │ 重：18.5868 公克。 │
│ │ │‧含包裝袋4只。 │
│ │ │（參臺北榮民總醫院106 年3 月│
│ │ │22日北榮毒鑑自第C0000000號毒│
│ │ │品成分鑑定書） │
├──┼─────────┼──────────────┤
│ 3 │金色行動電話1具 │‧Taiwan Mobile品牌。 │
│ │ │‧IMEI：000000000000000。 │
│ │ │‧謝東昇所有。 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│ 4 │白色行動電話1 具 │‧小米品牌（紅米）。 │
│ │ │‧IMEI：000000000000000。 │
│ │ │‧杜宛庭所有。 │
└──┴─────────┴──────────────┘
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