臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3952,20190314,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3952號
上 訴 人
即 被 告 余嘉育


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第906號，中華民國107 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7955號、107年度毒偵字第3062號、第3552號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

余嘉育施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；

又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月；

又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；

又持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

上開有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月。

附表所示之物均沒收銷燬。

事 實

一、余嘉知悉海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，甲基安非他命、大麻則為列管之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年3月21日凌晨2時許，在臺北市○○區○○街000 號統一超商外，向真實年籍姓名不詳、綽號「龍馬」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬元之價格購買半錢重之海洛因及以2萬元之價格購得近1兩、純質淨重有20公克以上之甲基安非他命而持有之。

余嘉進而於同日8時許，在臺北市○○區○○街000 巷0弄00號住處，自上開取得之甲基安非他命抽取少量，置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

數分鐘後，在同一地點，自上開取得之海洛因抽取少量，摻入香菸點燃而吸入煙霧之方式，施用海洛因1 次。

嗣於同日11時50分許，為警持搜索票至上開地點搜索，扣得如附表編號一所示之毒品及吸食器，並採集其尿液送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。

㈡基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品大麻之犯意，於107年7月11日11、12時許，在臺北市○○區○○街000號統一超商外，以8,000元之價格，向年籍不詳自稱「吳裕隆」之成年男子購買第一級毒品海洛因1 袋、第二級毒品甲基安非他命9小包及第二級毒品大麻1袋而持有之。

余嘉進而於翌（12）日凌晨1、2時許，在臺北市○○區○○街000巷0弄00號住處，自前揭取得之海洛因、甲基安非他命抽取少量，放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。

嗣於同日10時許，為警持搜索票至上開地點搜索，扣得如附表編號二所示之毒品及吸食器，並採集其尿液送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局、臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、起訴程序之審查部分：按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第10條第1、2項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。

惟毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，其中僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

經查，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以88年度毒聲字第2232號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第420號為不起訴處分確定。

復於5年內，再因施用第二級毒品案件，經臺北地院以89年度毒聲字1490號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治必要，於90年8月30日停止戒治付保護管束，於90年9 月21日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，刑責部分則經臺北地院以89年度簡字第138號判決判處有期徒刑6月確定，於91年5 月12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於107年3月21日、7月12日，再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

二、證據能力部分：本案下列所引用之非供述證據，認均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依法踐行調查程序，堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱（見107偵7955卷第25至33頁、第105至107頁；

107毒偵3062卷第9至13頁、第89至90頁；

107審訴906卷第103至105頁、第115至119 頁；

本院卷第282至288頁），並有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局信義分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、扣案之證物照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年4月10日濫用藥物檢驗報告、尿液檢體委驗單（尿液檢體編號122460）影本、交通部民用航空局航空醫務中心107 年4月17日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書影本、法務部調查局107年4月25日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書（見107偵7955卷第37至43頁、第51至53頁、第55至57頁、第159至161頁、第179至181頁、第187頁），臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局大安分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、大安分局安和路派出所毒品查扣物照片、現場影像圖片、交通部民用航空局航空醫務中心107年7月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書影本、檢體送驗紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年7月31日濫用藥物檢驗報告影本、尿液檢體委驗單（尿液檢體編號127283）影本、臺北市政府警察局107 年北市鑑毒字第338號鑑定書（以上見107毒偵3062卷第17至23頁、第29至33頁、第35至45頁、第143至147頁、第171至173頁、第193 頁）在卷可稽。

復有如附表編號一、二所示之物扣案可佐。

綜上，本案事證明確，被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

其持有海洛因之低度行為應為施用之高度行為所吸收；

其施用甲基安非他命之低度行為，應為持有該種毒品達法定數量純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡核被告就事實欄一㈡所為，係犯同條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪、第11條第2項之持有第二級毒品罪。

而其施用毒品前後持有毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其中被告混摻海洛因及甲基安非他命兩樣毒品施用1 次之行為，係同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢被告先後施用第一級毒品（2 次）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷原判決之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院106年度台上字第3347 號判決意旨參照）。

查原審未審酌被告雖曾有多次施用毒品之紀錄，然最後一次犯行於105年7月16日縮刑期滿假釋出監，於同年9月6日執行完畢，距本案再犯之時有1 年半，考其罪質仍以戕害自我身心健康為主，尚非直接損害他人權益，又於犯後始終坦承犯行，態度良好，查獲之毒品數量非鉅；

且衡酌毒品成癮者，往往伴隨多重施用，而有同時或間續，單獨或混用多種毒品之情形，也因此常於為警查獲之際，發覺兼有觸犯施用、單純持有、持有一定數量以上之不同級毒品罪嫌，本案被告為警搜索查獲2 次，各次均非僅觸犯單純一罪，僅屬適例，是於量刑上，亦應有別於不同時、地個別查獲施用、持有毒品犯罪之情形，是原審於此情況下，就本案所查獲施用第一級毒品（2 罪）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒品罪行，分別量處有期徒刑8 月、11月、8月、7月，最後定其應執行之有期徒刑高達2年9月，已近乎轉讓、因具備法定減刑要件之販賣毒品之量刑刑度，容有過重之嫌。

從而被告上訴意旨以此指摘，即有理由，應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治，以及法院多次判刑後，仍不能戒除毒癮，再次逾越法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟犯後坦認犯行，態度尚佳，復念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡施用毒品之犯罪動機、目的、素行、施用、持有毒品之手段尚稱平和、目前之身體狀況、現職收入、尚需撫養照顧之人口、家庭經濟生活狀況貧寒、受有初等教育之智識程度（見臺北市政府警察局大安分局安和路派出所調查筆錄「受詢問人」欄及原審卷第118 頁所載）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就得易科罰金之部分諭知易科罰金之折算標準，就不得易科罰金部分定其應執行之刑，以示懲儆。

至被告所犯各罪，有分別屬得不易科罰金、得易科罰金之罪，而上開不得易科罰金之罪，固不得與上開得易科罰金之罪併合處罰，然於本案判決確定後，被告仍得依刑法第50條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行之刑，附此敘明。

四、沒收部分：扣案如附表編號一、二所示之物，經鑑驗分別含有第一、二級毒品成分，有前引之鑑定書可佐，其中結晶、粉末部分自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

另直接包裝上開毒品之包裝袋及玻璃球吸食器，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同所包裝之毒品，亦隨同包裝之毒品一併宣告沒收銷燬之。

起訴意旨認此部分應依刑法規定宣告沒收，顯有違誤，應予更正。

另送驗耗損之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

至於扣案之手機，與本案無關，不予宣告沒收，均一併敘明。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 許文章
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
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│編號│                物品名稱及數量                │
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│一  │①含第一級毒品海洛因成分之粉末14包（總淨重1.96│
│    │  公克、驗餘總淨重1.93公克）、包裝上開毒品之包│
│    │  裝袋14個。                                  │
│    │②含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶32│
│    │  袋（總淨重26.2650公克、驗餘總淨重26.1616公克│
│    │  、總純質淨重26.2387公克）、包裝上開毒品之包 │
│    │  裝袋32個。                                  │
│    │③甲基安非他命玻璃球吸食器1組（含吸管2支）    │
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│二  │①含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1 袋（淨重0.│
│    │  6890公克、驗餘淨重0.6807公克）、包裝上開毒品│
│    │  之包裝袋1個。                               │
│    │②含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶9 │
│    │  包（總淨重5.65公克、驗餘總淨重5.62公克）、包│
│    │  裝上開毒品之包裝袋9個。                     │
│    │③大麻1 袋（淨重0.3210公克、驗餘淨重0.2986公克│
│    │  ）、包裝上開毒品之包裝袋1個。               │
│    │④甲基安非他命玻璃球吸食器1組。               │
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