臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3954,20190319,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3954號
上 訴 人
即 被 告 陳智雄


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審訴字第684 號，中華民國107 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第2215號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳智雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案含第一級毒品海洛因成分之粉末壹包(驗餘淨重壹點貳伍公克，含外包裝袋壹只)及沾有第一級毒品海洛因之塑膠刮勺貳支均沒收銷燬之。

事 實

一、陳智雄基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國107 年5 月20日為警採尿回溯26小時內之某時（不含為警查獲至採尿之期間），於臺灣地區不詳地點，以不詳方式，同時混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年5 月20日下午2 時30分許，在上址住處為警持臺灣臺北地方法院核發搜索票票搜索，扣得海洛因1 包（驗餘淨重1.25公克、淨重1.48公克、空包裝重0.24公克）、內含量微難以析離之海洛因殘渣之塑膠刮勺2 支，並經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且上訴人即被告陳智雄於原審審理時就供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第139 、142 頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，本院認前揭證據資料有證據能力。

貳、實體方面

一、認定被告犯行之依據及理由：上訴人即被告陳智雄於本院審理期日經合法傳喚未到庭陳述。

惟其具狀上訴矢口否認有何施用毒品海洛因、甲基安非命犯行，辯稱：我尿液中檢出嗎啡、可待因陽性反應，乃係因服用抗癌藥物『美西適嗽康糖漿』所致云云，並檢附該糖將外包裝及成分說明為證。

經查：㈠被告對於上揭時、地，同時混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非命之犯罪事實，業據其於原審自白不諱（見原審卷第138 頁）。

並有下列證據足佐：㈠被告於107 年5 月20日為警採尿送驗，結果呈嗎啡（施用海洛因經水解呈嗎啡反應）、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：119453）在卷足憑（見毒偵卷第101-103 頁），㈡扣案不明白色粉末1 包經送驗結果，檢出微量海洛因成分（驗餘淨重1.25公克、淨重1.48公克、空包裝重0.24公克），法務部調查局濫用藥物實驗室107 年6 月11日調科壹字第10730114200 號鑑定書（見毒偵卷第105 頁）；

被告所有供施用毒品所使用塑膠刮勺2 支經送驗結果，檢出海洛因成分，有北市政府警察局內湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空醫務中心107 年5 月31日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書存卷足證（見毒偵卷59、97頁）。

㈢復有警方蒐證照片5 張、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷足按（見毒偵卷43-47 、53-57 頁）。

據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符。

本件被告施用毒品海洛因、甲基安非命犯行，洵堪認定。

㈡被告具狀上訴矢口否認有何施用毒品海洛因、甲基安非命犯行，辯稱：我尿液中檢出嗎啡、可待因陽性反應，乃係因服用抗癌藥物『美西適嗽康糖漿』所致云云。

然查，經本院將被告上訴狀所檢附『美西適嗽康糖漿』外包裝、成分明細（說明書）及本件被告尿液檢驗結果之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等資料，向法務部法醫研究所函詢「有關服用藥物『美西適嗽康糖漿』是否導致尿液檢驗結果呈鴉片類陽性反應」，據函覆：「查來文所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，受檢者（被告）尿中檢出甲基安非他命23540ng/mL、安非他命2960ng/mL 、嗎啡21360ng/mL、可待因2400ng/mL ，檢驗報告呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，其中嗎啡及可待因陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致」、「經查『美西適嗽康糖漿』成分中含可待因（Codeine Phosphate ），服用此藥物可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應；

惟根據相關文獻，服用含可待因製劑在正常劑量下，其尿液中檢出之結果，與受檢者（被告）服用藥物後之尿液檢驗報告不相符合」等語，有該所108 年1 月14日法醫毒字第10800000700 號函在卷足憑（見本院卷第74-82 頁）。

亦即檢視『美西適嗽康糖漿』之成分明細，苟被告服用上開糖漿後之代謝初期或中期，尿液中之可待因濃度應高於嗎啡之濃度，然依被告之尿液檢驗結果其中嗎啡濃度為21360ng/mL、可待因濃度則為2400ng/mL ，嗎啡濃度約為可待因濃度8.9 倍，與上揭法務部法醫研究所來函說明不符，亦即可待因濃度應高於嗎啡濃度甚鉅，可知被告上揭辯辯與事實不符，委無足採。

㈢另被告雖於原審曾一度辯稱：我是因服用臺大醫院開立處方硫酸嗎啡口服液（Morphine Sulphate Oral Soln ），導致尿液中呈嗎啡、可待因陽性反應云云，並提出臺大醫院開立處方簽為證。

然經原審檢送臺大醫院處方簽及本件被告尿液檢驗結果之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等資料，向法務部法醫研究所函詢「服用臺大醫院開立上開處方簽之口服液是否導致尿液檢出海洛因及可待因陽性反應，據函覆；

經檢視來文附件（臺大醫院開立上開處方簽），「Morphine Sulphate Oral Soln 硫酸嗎啡口服液」含嗎啡成分，使用該藥品可導致尿液檢查呈嗎啡陽性反應，但不會呈可待因陽性反應，本案尿液檢出嗎啡及可待因，研判應非單純使用硫酸嗎啡口服液所致等語，有該所 107年10月8 日法醫毒字第10700223330 號函在卷足憑（見原審卷第99頁）。

足見被告此部分所辯亦與事實不符，反益徵被告係隨著不同證據顯現而更異其辯詞，自無足採。

㈣綜上，本件事證明確，被告被告所辯顯係事後諉責之詞，委無足採，其犯行足可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品、第二級毒品，被告同時混合施用海洛因、甲基安非他命犯行。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告以混合施用方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。

㈢檢察官提起公訴意旨雖認被告分別以不詳方式，施用海洛因、將甲基安非他命置入玻璃球點火燒烤吸食煙霧之方式，分別施用第一級毒品、第二級毒品，應分論併罰之等語。

惟施用毒品之方式、劑量，在不同毒品種類、不同施用毒品族群，均可能依施用者之使用習慣、個人喜好而有所不同，尚無一定模式可循，雖依藥理作用區分第一級毒品海洛因係中樞神經抑制劑、第二級毒品安非他命類（安非他命、甲基安非他命等）係中樞神經興奮劑，兩者機轉不同，施用後對人體生理影響亦有差異，本不宜同時施用，然對毒品施用者而言，當無考慮此一原則之必要，其或為增加施用毒品之新鮮感、舒暢感，或純因個人喜好、習性，可能混用任何毒品以獲取施用毒品之快感，且依據法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現有毒品海洛因、甲基安非他命混同摻雜之案例（相關文獻有法務部調查局調科壹字第09262613310 號、第09300262550 號、第09300366970 號函釋足資參照）。

準此，毒品施用者將海洛因、甲基安非他命同置於吸食器內施用，並非絕無可能。

查被告於原審供承以將海洛因、甲基安非他命同置於玻璃球燒烤後施用之方式，並非全然不可能，已如前述，而被告為警查獲時僅扣得其施用毒品之分裝工具塑膠刮勺，未扣得其他施用毒品器具例如針筒或玻璃球吸食器，檢察官亦無提出其他事證佐證被告係在不同時間、以不同方式分別施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑唯輕之原則，難認被告有分別施用前開兩種毒品之情，佐以前開說明，應認被告於原審供承係以一行為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等語與事實相符，堪可採信。

檢察官上開所指，容有誤會。

㈣被告前因①施用毒品案件，經原審法院以103 年度簡字第66號判決判處有期徒刑3 月確定；

②施用毒品案件，經原審法院以103 年度簡字第1050號判決判處有期徒刑5 月確定；

③施用毒品案件，經原審法院以103 年度簡字第1324號判決判處有期徒刑3 月確定；

④施用毒品案件，經原審法院以103年度審簡字第1071號判決判處有期徒刑4 月確定；

⑤施用毒品案件，經原審法院以103 年度簡字第3268號判決判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定。

前揭①至④之罪刑，嗣經原審法院以103 年度聲字第2330號裁定定應執行有期徒刑1 年1 月確定，並與前揭⑤之罪刑接續執行，於104 年11月26日假釋付保護管束，於105 年4 月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。

依司法院釋字第775 號解釋意旨所示，為避免發生罪刑不相當之情形，審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒後，猶未能戒除毒癮，再有多次施用毒品犯行，衡酌其行為之不法內涵與罪責程度，暨前有多次前案論罪科刑及執行情形，未有所警惕，足見其施用毒品惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷改判理由：原審以被告同時施用第一、二級毒品事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：檢察官提起公訴意旨認被告分別以不詳方式，施用海洛因、將甲基安非他命置入玻璃球點火燒烤吸食煙霧之方式，分別施用第一級毒品、第二級毒品，應分論併罰等語，原判決就被告之犯行，何以不構成施用第一級毒品、第二級毒品之數罪分論併罰，未敘明理由，容有理由不備之違誤。

被告上訴否認犯行固無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前案，有本院被告前案紀錄表在卷可參，猶未能自新、戒斷毒癮，復犯本案混合施用第一、二級毒品罪，均難認有無戒毒悔改之意，惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，非難性較低；

暨考量被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收：扣案被告所有不明白色粉末1 包經送驗結果，檢出微量海洛因成分（驗餘淨重1.25公克、淨重1.48公克、空包裝重0.24公克，毒品與包裝袋無法析離）；

塑膠刮勺2 支經送驗結果，亦檢出海洛因成分（毒品與塑膠刮勺無法析離），已如前述，屬查獲之第一級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

參、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮

法 官 黃雅君

法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。