臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3956,20190327,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3956號
上 訴 人
即 被 告 陳志誠




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度審訴字第611 號，中華民國107 年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第1977號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳志誠犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑8 月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：本件採尿過程違法，警察在我身上都沒有查到東西，因為我被通緝，警察說我有毒品前科就一定要採尿，我是施用一級毒品，派出所警員跟我說他們是要驗二級毒品安非他命，我才同意警方採尿，後來驗出來是一級毒品等語。

三、經查：㈠原審依調查證據之結果，認定被告陳志誠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年8 月2 日18時許，在臺北市○○區○○○街0 段0 巷0 號3 樓居所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於翌（3 ）日9 時30分許，因另案通緝，為警在臺北市大同區重慶北路3 段與敦煌路口查獲，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，業於判決理由中論述綦詳；

並說明被告前有施用毒品、竊盜前科，於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依累犯規定加重其刑，於量刑時復審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒，並經法院多次判處罪刑確定，仍再犯本案施用第一級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患型」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，已衡量刑法第57條各款量刑事由，並無明顯失當或不合比例原則之處。

又108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2 年內修正之；

於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

本院審酌被告前有施用毒品、竊盜前科，並經執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其仍再犯本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其本案情節，亦無須量處最低法定本刑（即有期徒刑6 月）之情形，因認有加重其刑之必要。

原審雖未及審酌前開解釋意旨而依累犯規定加重其刑，但與本院依前開解釋意旨審酌認予以加重其刑之結果尚無不同，併此敘明。

㈡被告雖以前詞提起上訴，惟查：⒈被告因另案遭通緝而於107 年8 月3 日上午9 時30分許為警緝獲，嗣其於同日上午在臺北市政府警察局大同分局民族路派出所警詢之筆錄中，即已表示願意接受尿液採證，其並在載明同意採證尿液之勘察採證同意書上簽名捺印，有警詢筆錄及勘察採證同意書在卷可稽（偵卷第9 、31頁），足見被告當日上午為警緝獲後，在民族路派出所時確有同意採尿。

⒉被告雖辯稱：我是施用一級毒品，派出所警員跟我說他們是要驗二級毒品安非他命，我才同意警方採尿云云，然經本院傳喚當時承辦採證被告尿液、製作被告警詢筆錄之警員劉俊志、徐順家到庭，證人劉俊志證稱：被告有同意配合採尿。

（被告問：我有說我有施用海洛因，可不可以不要驗第一級，你說你只會勾選二級的選項，有無此事？）絕無此事，你沒有這樣問我，我也沒有這樣答應你。

（被告問：製作警詢筆錄時，我跟你說如果幫我勾選二級的選項，我就提供毒品上游，你說好，有無此事？）沒有這件事，你沒有這樣講，我也沒有這樣答應你等語；

證人徐順家亦證稱：被告有同意採尿。

（檢察官問：你或劉俊志有告訴被告說驗尿只驗第二級毒品安非他命反應，不驗第一級毒品海洛因反應嗎？）沒有，不可能告訴他這樣的事（本院卷第103 至105 頁），可見被告辯稱是因警員告知其只驗第二級毒品，其方才同意採尿云云，並無其事。

⒊況且，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，為刑事訴訟法第205條之2 所明定。

而目前實務上，因常見有既施用海洛因又施用甲基安非他命者，故警方於採取尿液送驗時，一般情形會同時檢驗鴉片類及安非他命類。

本件被告因另案遭通緝而於107 年8 月3 日上午9 時30分許為警緝獲時，係經逮捕到案之人，參以其於同日上午警詢中已供稱曾於2 日前（即同年月1 日）施用安非他命（偵卷第9 頁），則警方基於偵查犯罪職權，以如上理由認須採取尿液作為證據，而對被告要求採驗尿液，於程序上並無不合。

在此情況下，警員劉俊志、徐順家更無以只驗第二級毒品作為條件來換取被告同意採尿之必要。

⒋從而，被告上訴指稱當時是因警員告知其只驗第二級毒品，其方才同意採尿云云，不足採信。

本件警方對被告採取尿液過程並無違法情事，被告於107 年8 月3 日簽立之勘察採證同意書，及經警採集尿液而製作之尿液檢體委驗單，與該尿液送驗後所取得之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷第27、30、31頁），均有證據能力。

原審據以認被告自白施用第一級毒品乙情係與事實相符，而依法論科，核無不合。

四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 吳冠霆
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 107年度審訴字第611號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 陳志誠 男 42歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
籍設臺北市○○區○○路000號3樓
(士林區戶政事務所)
居臺北市○○區○○○街○段0巷0號3樓
（另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1977號），被告在本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理後，茲判決如下：

主 文
陳志誠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實
一、陳志誠曾因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒，於民國93年3 月25日出所，經臺灣士林地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第1023號為不起訴處分確定。
又因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第293 號判決處有期徒刑8月、4月，各減為有期徒刑4 月、2 月，合併應執行有期徒刑5 月，上訴後由臺灣高等法院及最高法院分別以96年度上訴字第5018號、97年度台上字第841 號判決均駁回上訴確定，與其另犯竊盜、施用第一級毒品等罪合併應執行有期徒刑1 年、1 年入監接續執行至97年12月13日執行完畢（上開竊盜、施用第一級毒品罪於99年4 月22日假釋後再經合併定應執行有期徒刑1 年10月確定，假釋嗣經撤銷，殘刑4 月又28日部分與其再犯竊盜、施用第一級毒品等罪合併定應執行有期徒刑1 年5 月接續執行至103 年12月1 日縮刑期滿執行完畢）。
詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年8 月2 日18時許，在臺北市○○區○○○街○段0 巷0 號3 樓住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
嗣於翌日9 時30分許，因另案通緝，為警在臺北市大同區重慶北路3 段與敦煌路口查獲，經採尿送驗，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分：
被告陳志誠所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序進行中就起訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
又依刑事訴訟法第273條之2 、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見107 年度毒偵字第1977號卷〈下稱偵卷〉第108 頁，本院卷第60頁、第64頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年8 月21日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份（見偵卷第27頁、第30頁）可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，被告有施用第一級毒品海洛因犯行甚明。
本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
查被告於92年施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒，於93年3 月25日釋放，復於96年起多次施用毒品，經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告本件施用第一級毒品，距前次觀察、勒戒執行完畢釋放雖逾5 年，然其已於5 年內再犯，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。
二、論罪科刑：
按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
查被告前因妨害自由案件，經本院以105 年度審簡字第68號判決處有期徒刑3 月確定，入監執行至於105 年10月7 日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑。
是被告受有期徒刑執行完畢之5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒，並經法院多次判處罪刑確定，仍再犯本案施用第一級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患型」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第九庭法 官 陳孟皇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文瑜
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日