臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3964,20190320,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3964號
上 訴 人
即 被 告 王國南




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1202號，中華民國107年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第2691號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品罪刑部分撤銷。

王國南施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、王國南前於民國103年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院令入戒治處所施以強制戒治，於104年9月4日執行完畢，猶未能斷絕毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，另基於施用第一級之犯意，於107年4月17日上午11時許，在桃園市○○區○○○街000號3樓之2的居處，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒內注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於當日下午3時50分許，王國南因另案通緝，為警在桃園市○○區○○路00號前逮捕，王國南於員警知悉其施用毒品犯行前，主動向警交出所駕車內施用剩餘的海洛因10包，以及供施用的注射針筒2支等物，而自首並接受裁判，經警採集其尿液送驗結果，確呈施用過海洛因而代謝之陽性反應，始悉上情（王國南另犯施用第二級毒品罪部分，經原審判決後未據上訴而確定）。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告王國南之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第127至128頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自證據能力。

按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第127頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。

二、前揭施用毒品之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第6頁反面、41頁反面，原審卷第29頁反面，本院卷第104頁），而本件是員警掌握被告通緝線報，才前往上址逮捕，被告是主動向警供出所駕車內有施用的毒品及器具等情，業據證人即本案查獲員警張哲維於本院審理時證述屬實（見本院卷第125至126頁），並有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據以及查獲照片等附卷可稽（見偵查卷第13至19頁），而被告經警採集其尿液送驗結果，確呈施用過海洛因而代謝物之陽性反應，前揭扣案物經送驗結果，確含有海洛因成分乙節，有警製對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月25日調科壹字第10723012930號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷足憑（見偵查卷第20、47、48、50頁），綜此足徵被告之任意性自白確與事實相符。

查，被告在本件之前有如事實欄所載施用毒品行為經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，本件是於該程序執行完畢後5年內再犯，故被告之施用毒品行為應逕行追訴處罰。

從而本件事證已臻明確，應依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品。

是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

查，被告於103年間，因幫助施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，於105年間，因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，上開各罪嗣另經法院裁定，合併定應執行刑為有期徒刑7月確定，於105年8月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，是被告於前案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯之規定。

有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。

亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。

基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。

系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

準此而論，本件被告所犯自身的施用第一級毒品行為，前案毒品部分，則是與他人合資購買毒品的行為，二者行為態樣雖然不相同，但被告都是同有毒品需求才犯，顯然被告對毒品仍有相當依賴性，缺乏自我克制能力，其對刑罰反應力薄弱，何況本件施用第一級毒品罪，最低本刑為有期徒刑6月，但被告有如下自首的減輕事由，則先加後減的最低本刑，仍屬得易科罰金之刑度，與本件被告未能斷絕毒品又再犯的施用行為相較，並無罪刑不相當的情況，本院斟酌上情，比例衡量結果，爰依法加重其刑。

就本件為警查獲之過程，依員警張哲維於本院審理時所述：當時接獲民眾檢舉被告通緝的線報，調閱被告的交通工具後，發現他出入的地點，在前往前就已經持有被告的拘票，也得知被告是通緝，所以就上前逮捕，在逮捕前，並不知道他有施用第一級毒品，印象中好像在要搜他車之前，有問車上有無東西，他就有說車上有毒品等語（見本院卷第125至126頁），是員警雖係獲報被告通緝線報，但當時並無合理事證可疑被告有施用毒品犯罪，則被告主動向警供出所駕車內有前揭供施用毒品之物，可見其有供出本件施用毒品犯行並接受裁判之意，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非全屬無見，惟查，本件被告符合自首情形，原審未及注意調查，容有未恰。

是被告上訴意旨以其符合自首為由指摘及此，為有理由，應予撤銷改判。

爰審酌被告曾因施用毒品犯行經過觀察勒戒及強制戒治等程序，且在該處遇程序完畢後5年內，又再犯本件，顯未能斷絕毒癮，惟念及其犯罪行為主要係戕害自身，且始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述尚有母親要扶養等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。

修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。

又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。

是本件被告係就本案判決有關施用第一級毒品罪部分提起上訴，其效力及於此部分的沒收判決。

雖原判決就本案施用第一級毒品罪刑有如前述應撤銷之事由，然關於施用第一級毒品罪相關扣案物沒收部分，原判決理由業已敘明：扣案之海洛因10包，均係被告施用本案毒品所剩餘，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬，另扣案之注射針筒2支，均為被告所有，且俱為供其犯本案所用之物，爰均依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之等語，經核並無違誤，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第62條前段，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官許炳文提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。