臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,70,20180207,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第70號
上 訴 人
即 被 告 連嘉宏
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第1500號，中華民國106 年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第4537號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、連嘉宏前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以92年度少調字第1588號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年1 月15日執行完畢釋放出所，並由新北地院以前揭案號裁定不付審理確定。

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，因再犯連續施用毒品案件，經新北地院以93年度訴字第1217號判處有期徒刑8 月確定並執行完畢。

㈠因施用毒品案件，經新北地院以99年度簡字第6991號判處有期徒刑5 月確定；

㈡因持有第三級毒品案件，經新北地院以99年度易字第2151號判處有期徒刑1 年4 月確定；

㈢因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以100 年度簡字第230 號判處有期徒刑6月確定。

上開㈠至㈢所示之罪刑，復由臺北地院以100 年度聲字第1457號裁定應執行有期徒刑2 年確定（下稱甲案）；

㈣因施用毒品案件，經新北地院以99年度簡字第9701號判處有期徒刑6 月確定；

㈤因施用毒品案件，經新北地院以99年度簡字第9949號判處有期徒刑6 月確定；

㈥因施用毒品案件，經新北地院以100 年度訴字第1548號判處有期徒刑10月確定，前揭㈣至㈥所示之罪刑，復由新北地院以100 年度聲字第5346號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行，於102 年12月18日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑5 月又30日，於105 年2 月26日執行完畢。

詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年5 月10日12時，在新北市○○區○○路00巷00弄00號4 樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤而吸取煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同日15時30分許，為警在新北市○○區○○街000號前查獲，並扣得其販入而尚未售出之甲基安非他命22包（總毛重1443.46 公克，驗餘總淨重1402.28 公克，推估驗前總質淨重約1163.81 公克）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包4 包（總毛重59.6582 公克，驗餘總淨重54.2595 公克）、行動電話1 支、SIM 卡5 張、帳冊1 本及現金新臺幣（下同）20萬元等物（所涉販賣第二級毒品未遂罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第00000 號起訴，認其涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，現由新北地院以106 年度訴字第752 號審理中），且經採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理 由

壹、程序部分：

一、審判範圍：檢察官起訴認上訴人即被告連嘉宏（下稱被告）分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌；

原審審理後，認被告分別犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、施用第二級毒品罪。

嗣被告就原判決全部上訴，惟於本院審理時已就其持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪部分撤回上訴（見本院卷第105 頁審判筆錄及第114 頁所附撤回上訴聲請書）而確定。

是本院審判範圍，僅限被告被訴施用第二級毒品罪部分，合先敘明。

二、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告於警詢、偵訊、原審及本院所為之自白均具任意性，業據其陳明在卷（見本院卷第106頁），復與事實相符，自得為證據。

㈡又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

當事人就下列憑以認定犯罪事實具傳聞性質之供述證據（含書證），於本院調查時並未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第105 至106 頁），本院審酌其作成時之情況，亦認適當，均得為證據。

至本院憑以認定被告犯罪事實之下列各項非供述證據，並非實施刑事訴訟公務員違反法定程序取得，本院復於審判期日踐行合法調查證據程序（見本院卷第106 頁），依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時、本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲當日採集之尿液經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北106 年5 月26日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000）各1份（見106 年度毒偵字第4537號卷第55、177 頁）在卷可按，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見106 年度毒偵字第4537號卷第32至37頁）、內政部警政署刑事警察局106 年6 月16日刑鑑字第1060048080號毒品成分鑑定書（見106 年度偵字第14716 號卷影卷第397頁）在卷可稽，被告犯行洵堪認定。

二、被告固坦承事實欄所載施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然亦辯稱：其同時向綽號「大東」之人以30萬元之代價，購入甲基安非他命與海洛因而以一行為持有之，本案施用之第二級毒品甲基安非他命且係取自上開購入第二級毒品甲基安非他命之一部分，其本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，應為另案持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之犯行（所涉此部分經檢察官偵查後認涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第14716 號提起公訴，現由新北地院以106 年度訴字第752 號審理中，見本院卷第68頁至第77頁所附起訴書及本院依職權調得之電子影卷）所吸收云云。

經查：㈠被告供述本案施用犯行之甲基安非他命，確係取自渠於106年5 月10日上午以30萬元代價向「大東」購入之毒品而來，業據其供承在卷，復有渠為警查獲時扣案之第一級毒品海洛因、甲基安非他命可按。

㈡然按刑法上犯罪行為間之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言（最高法院98年度台上字第2349號刑事判決意旨參照）。

換言之，數犯罪行為間之吸收關係，乃以行為人犯罪行為之不法內涵已獲充分評價為前提。

又犯罪行為之不法內涵，或從其主觀犯意與客觀行為而為評價，或從其法益侵害而為評價，倘從主觀犯意觀察，行為人在行為著手後改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，其彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。

行為人基於單一整體犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，始為犯意變更，否則即屬另行起意（最高法院104 年度台上字第1627號刑事判決意旨參照）。

被告就向大東購入之甲基安非他命、海洛因而持有之犯意，前已迭於偵訊、法官羈押訊問時供稱：「我只有賣，我只有要賣甲基安非他命，海洛因則是我要自行施用的」（見106 年度偵字14716 號影卷第367至368頁）、「（問：你跟大東用30萬買扣案的海洛因及甲基安非他命時，就打算要去找其他買家出售？）安非他命是這樣。

但海洛因部分，我打算要自己用，沒有打算要賣。」

等語（見106 年度偵字14716 號影卷第248 頁），堪認被告乃係為供販賣之意向「大東」購入扣案甲基安非他命。

然被告106 年5 月10日因販賣購入而持有扣案甲基安非他命後，當日中午始又從中取部分而施用，則其嗣後於從中取出一小部分供己施用之甲基安非他命時，主觀上已另起施用犯意，而無從為其持有其餘扣案甲基安非他命所犯包括而得以充分評價。

揆之前引說明，被告本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行之不法內涵，既非原本因販賣而持有之犯行所得涵蓋，即應另為評價，且其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為亦僅得吸收渠施用之際，所取而持有供其自身施用部分之甲基安非他命之持有低度行為而已。

被告辯稱其施用犯行已為因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命所吸收，尚有誤會。

綜上，因認被告本案罪證明確，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有供施用之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件施用第二級毒品有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，因就此部分適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經法院判刑確定執行後，猶再犯本件施用毒品案件，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害及前科素行、品行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7 月，核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。

原判決另就扣案物即扣案甲基安非他命22包、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包4 包、行動電話1 支、SIM 卡5 張、帳冊1本及現金新臺幣20萬元等物，說明均與本案犯行無涉，而為證明另案販賣毒品罪之證據，而應於另案宣告沒收或銷燬，不於本案為沒收或銷燬之諭知，亦屬適法（本院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第17號參照）。

被告執前詞上訴，以伊遭查獲扣案之甲基安非他命總毛重1443.46公克，驗餘總淨重1402.28公克，推估驗前總質淨重約1163.81公克，依現行實務見解，渠施用第二級毒品罪應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（或檢察官所認之販賣第二級毒品未遂罪嫌）所吸收云云，並無理由，業據本院指駁說明如前，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。