臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,958,20190313,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第958號
上 訴 人
即 被 告 謝家勝



選任辯護人 黃慧敏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106 年度訴字第147 號，中華民國107 年2 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第3202號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於謝家勝販賣第二級毒品及其定執行刑部分，均撤銷。

謝家勝販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年伍月。

未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

事 實

一、謝家勝明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非依法令許可不得持有及販賣，竟仍於民國104年5月4日中午12時2分許，接獲呂學政以0000000000門號行動電話聯繫其所持用之0000000000門號行動電話，表示欲購買甲基安非他命之事宜後，遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於電話中與呂學政談妥甲基安非他命之交易數量及價格，並於同日中午12時33分許，與呂學政通話後之某時許，在新北市淡水區民生路附近某處，以新臺幣3,000元之價格，販賣4 公克之甲基安非他命予呂學政。

嗣因警方另案查獲呂學政販賣及施用毒品犯行，經臺灣士林地方檢察署向臺灣士林地方法院聲請對呂學政及謝家勝所持用之上揭門號實施通訊監察後，循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本院審理之範圍：本件被告提起上訴後，業據被告就原審判決犯罪事實一㈠㈡部分撤回上訴而確定，有撤回上訴狀1 紙在卷可稽（見本院卷第282頁），是本件本院審理之上訴範圍僅為原審判決事實欄「二」販賣第二級毒品部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告對於偵查中之自白均不爭執係出於任意性之自白，且無事證可足證被告之供述，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，且與事實相符，依上開規定，均得為證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本件判決據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院審理時均表示對於該等證據之證據能力並無爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，均具有證據能力。

三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認公務員有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告、辯護人對於證據能力均未爭執，故亦具有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告謝家勝於偵查（見偵卷第111 頁）、原審準備程序與審理中（見原審卷第65、67、110頁），及本院準備程序與審理中（見本院卷第156、279頁）均坦承不諱。

經查，被告之上開自白供述，核與證人呂學政於警詢（見偵卷第37頁）、偵查中（見偵卷第111 頁）所證述之情節，大致相符。

此外，復有臺灣士林地方法院104 年度聲監續字第78、188、189號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、臺北市政府警察局大同分局指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可資佐證（見偵卷第12至16頁、第17至18頁、第61頁、第153至154頁、第157至158頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，事證明確，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

行為人因辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。

然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決同此意旨參照）。

本案被告販賣甲基安非他命與證人呂學政，既有議定之數量與價格，雖無從查知被告確切販入與販出間之價差，然販賣甲基安非他命係法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪，被告非毫無社會歷練之人，復有施用毒品前科（見卷附本院被告前案紀錄表），對於毒品管制、查緝甚嚴，販毒係屬重罪，自無不知之理，當無可能甘冒犯重罪，未由此部分販賣甲基安非他命之行為中獲取任何利益之可能，則揆之前開說明，被告確有從中賺取價差或量差之營利意圖無疑。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因犯麻醉藥品管理條例案件及恐嚇得利等案件，經法院各判處有期徒刑5月、6月確定，再經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第1904號裁定各減為有期徒刑2月又15日、3月，並與另犯殺人罪所處有期徒刑12年定應執行刑為有期徒刑12年4月確定；

又另因犯2件偽造文書案件，經法院各判處有期徒刑6月、3月確定，再經上開裁定各減為有期徒刑3月、1月又15日，與另犯強盜罪所處有期徒刑7年6月定應執行刑為有期徒刑7年9月確定，並與前開所定執行刑接續執行，於102年1月17日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於103年7月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，本件係於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內因故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。

被告行為後司法院大法官已於108年2月22日作成釋字第775號解釋，按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。

立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。

惟若不分個案情節，一律加重最低本刑，即可能有致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，致其人身自由因此遭受過苛之侵害，導致不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形。

本院審酌被告前曾有多次違反毒品危害防制條例之犯罪前科紀錄，亦有上述構成累犯之多次犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告對於毒品犯罪與一般犯罪，均確具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定予以加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形（參照司法院釋字第775號解釋意旨），爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

㈣被告於偵查中坦承上開犯行（見偵卷第112頁），且亦於原審及本院審理中俱坦承所犯，已如上訴，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

衡諸同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

本件被告所犯販賣第二級毒品罪，固值非難，惟該罪之法定最低本刑為7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

本院審酌被告販賣第二級毒品犯行之次數僅有1 次，且販賣毒品所得為 3,000元，被告從中所能賺取之價量利差甚為微薄，且被告犯影響社會層面尚非廣大，所侵害之法益亦屬有限。

再者，被告販賣第二級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，係屬零星小額販賣，顯屬販毒網絡最末梢之底層，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害性較低，其或係經濟能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，且依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後，縱科以最低刑度，其結果實有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上顯足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，以符罪刑相當原則。

㈥本件被告所犯同有上開加重及減輕事由，爰依法先加（無期徒刑部分不得加重）後減，並遞減之。

㈦爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，具成癮性，且為毒品危害防制條例明文嚴禁持有、施用及販賣之違禁物，猶仍無視於國家杜絕毒品之禁令，販賣牟利之犯罪動機與目的，販賣毒品予他人之手段，足以嚴重侵害人體身心健康之，所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，及前有如本院前案紀錄表所載之科刑紀錄（見本院卷第318至332頁），素行非佳。

惟辜念被告犯後從偵查迄至本院審理中，始終均能坦承犯行，犯後態度良好，且所販賣之次數僅有1 次，數量甚微，所能獲取之利益亦不多，犯罪情節與大量販賣同類毒品賺取暴利之毒梟間，存有危害程度及獲利數額上之明顯差距。

再兼衡被告自述為國中肄業之智識程度，另案入監前從事工人之工作，家中尚有母親待其扶養照顧，家境勉持之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就其所犯量處如主文所示之刑。

至本件行之刑。

至於被告已撤回上訴確定部分，雖有不得易科罰金之刑，然該部分既不在本院審理之範圍內，本院自毋庸就該部分所科之刑與本件所科之刑定其應執行刑，應待本件判決確定後，再由檢察官聲請定執行刑，附此敘明。

三、沒收部分：㈠按刑法關於沒收之規定，於被告行為後之104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，因修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。

又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

刑法施行法復於104 年12月30日增訂第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

（刑法施行法第10條之3第2項於105年6月22日修正公布為「『105年7月1日前施行之』其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；

至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3 修正立法理由可資參照）。

毒品危害防制條例配合刑法修正，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，該條例第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是毒品危害防制條例第19條所定沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具規定「應沒收」，於此次刑法修正施行後，仍有繼續適用之必要，以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條、第19條立法理由參照），足認毒品危害防制條例第19條第1項所定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；

至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。

本件未扣案之0000000000門號行動電話1 支（廠牌不詳，含上開門號SIM卡1張），為被告所有，為供被告與呂學政聯絡販賣本件甲基安非他命所用之物，業據被告於原審審理中供承不諱（見原審卷第97頁），並有卷附之通訊監察譯文可佐（見偵卷第12頁至第15頁），雖然該行動電話並未扣案，亦不知所在，然既無證據證明上開行動電話及SIM 卡確已滅失，是仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1 立法理由甚明。

本件被告販賣第二級毒品犯行所得 3,000元，未據扣案，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定予以宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、撤銷改判及駁回被告上訴之理由：㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人呂學政，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱，已如上述，原審判決未詳予審酌卷證資料，適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，認事用法自有違誤。

被告上訴意旨指摘原審判決未適用上開規定予以減輕其刑，顯有違誤等語，自非無理由，應由本院撤銷改判。

㈡被告及其辯護人上訴意旨略以，本件被告有供出上手石國樑，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑云云。

惟查，證人石國樑於本院審理中已到庭行使拒絕證言權，而未能查明被告所供述之上手係屬證人石國樑乙節是否屬實（見本院卷第200 頁）；

被告及其辯護人聲請傳喚之證人呂學政，迭經本院傳喚，亦均因證人呂學政目前在通緝中，而未到案（見本院卷第216、248、272 頁），亦無從佐證被告之上開供出上手乙節，是否屬實。

再本件迄至本院辯論終結前，石國樑均未經查獲有販賣毒品予被告業經檢察官提起公訴之事實，有本院石國樑前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第286、316頁）。

是本件被告縱於審理中供出上手為石國樑，然亦未經查獲，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定，必須供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得減輕或免除其刑之要件不符，是此部分被告及其辯護人之上訴顯無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。