臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上重訴,31,20190924,7

臺灣高等法院刑事判決 107年度上重訴字第31號
上 訴 人
即 被 告 乙○○



選任辯護人 林俊宏律師（法扶律師）
何彥勳律師（法扶律師）
趙浩程律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 丙○○○



選任辯護人 曾威凱律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因家暴殺人等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度重訴字第10號，中華民國107 年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第36444 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○成年人故意對兒童犯殺人罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。

扣案之鐵棍壹支沒收。

丙○○○成年人故意對兒童犯違背義務之遺棄致死罪，處有期徒刑玖年。

事 實

一、乙○○與其母丙○○○均係成年人，乙○○之女友丁○○（名字年籍均詳卷，下稱A 母）及其女即兒童戊○○（民國102 年10月間出生，名字年籍均詳卷，下稱A 女），自105 年11、12月間起，與乙○○、丙○○○迭在新北市中和區、永和區同居，最後一同搬遷至新北市○○區○○路00號3 樓。

乙○○、丙○○○與A 女間具有家庭暴力防治法第3條第2款家庭成員關係。

緣A 母於106 年10月25日（起訴書誤載為同年月26日，下同）因毒品案件為警緝獲後，乙○○攜同A女前往新北市政府警察局土城分局清水派出所探視A 母，A母因無力繳付易科罰金而須入監服刑，乃將A 女託付乙○○照顧。

嗣乙○○、丙○○○於106 年11月6 日下午某時，復攜同A 女前往法務部矯正署臺北女子看守所（下稱臺北女子看守所）與A 母會面時，因A 女約於106 年11月4 日某時，已遭乙○○毆打，並受有臀部瘀青之傷害（詳以下事實欄二所載），乙○○、丙○○○為掩飾A 女遭乙○○毆打成傷乙事，乃要求A 母向A 母之母癸○○○（即A 女之外祖母，名字年籍均詳卷，下稱A 外祖母）表示不願將A 女交由A 外祖母帶回高雄，而交由渠等照顧之意。

因此，乙○○對A 女有受A 母委託而負有照護A 女之保證人地位；

丙○○○對A 女則有自願承擔照護A 女之保證人地位。

二、詎乙○○自A 母於106 年10月25日經警緝獲而受託照顧A 女時起，至A 女於106 年11月22日晚間7 時許發生死亡結果時止，因見A 女年幼可欺，竟基於妨害幼童發育之單一犯意，在上址住處內，先約於106 年11月4 日某時許，持鐵棍毆打A 女臀部，另於106 年10月26日A 母入監時起至106 年11月22日晚間7 時許A 女死亡前止之期間內，多次持毛巾及徒手揮甩A 女臉部，另徒手掄擊A 女腿部，再於106 年11月6 日下午前往臺北女子看守所與A 母會面時起，至106 年11月16日前間之某日，持鐵棍毆打A 女臀部，並揮擊到A 女右腳膝關節後方，造成A 女右大腿股骨遠端分離性骨折（嗣約於同年月16日起因斷骨突出穿出體膚而造成骨髓炎等傷害，詳如下述），而多次反覆對A 女施以凌虐，A 女因而受有頭皮多處挫傷、右下眼眶周圍暗紫色瘀血、左眼眶周圍淡紫、黃褐色瘀血（外力衝擊該部位所致）、右臉頰長11公分、寬9 公分及左臉頰廣泛紫色、黃褐色瘀血（皆新舊外力衝擊所致）、右唇長1 公分、寬1 公分及左唇長1 公分、寬1 公分挫、瘀傷（疑強迫餵食或外力拍打所致）、右臀長6 公分、寬6公分及左臀長5.5 公分、寬5 公分，併行條狀新舊挫、瘀傷，呈棒打中空傷合併圖樣狀瘀傷之傷勢（為細型特定器物連續撞擊皮膚所致）、右側股骨遠端幹端開放性骨折（強烈外力所致）、右側股骨骨折處皮膚長4 公分、寬3 公分傷口（為該處分離性骨折突出所致）、右側小腿遠端有水泡（疑為壞死性筋膜炎之相關症狀）等傷害，乙○○復因上開妨害幼童發育之接續凌虐行為，使A 女有發生死亡結果之危險（詳如後述），依刑法第15條第2項規定，乙○○對A 女另負有防止其死亡結果發生義務之保證人地位。

三、乙○○雖明知A 女當時年僅4 歲，無法自理生活，屬於不具維持其生存所必要之能力之無自救力之人，然其彼時正因偽造文書等另案遭通緝，深怕倘將A 女送醫治療，其施虐A 女及其遭通緝身分將被發覺而遭逮捕，因而基於遺棄無自救力之人之犯意，拒絕將受有上揭傷勢之A 女送醫救治，亦未將A 女交由社會局安置或由A 外祖母照護等為A 女生存所必要之保護或救助行為，而放任A 女傷勢惡化。

甚者，丙○○○原與新北市政府社會局○○社會福利服務中心之社工員己○○約定分別於106 年11月6 日上午10時、同年月14日下午2時訪視A 女，惟乙○○基於上情，遂要求丙○○○在訪視前片面通知社工員己○○取消訪視，社工員己○○於106 年11月7 日、14日前往上址按門鈴均未獲回應，僅留下訪視單後離去，而以此方式將A 女與外界接觸之管道予以遮斷，使A女無從獲得他人之保護及救助，而以此為遺棄行為。

嗣A 女因完全未接受醫療及身體處於持續營養不良、脫水狀態，故其上開遭乙○○持鐵棍毆打臀部、揮擊右膝關節致右股骨骨折處，因皮膚脆弱無彈性，約於106 年11月16日起，斷骨突出併穿出體膚，造成長4 公分、寬3 公分傷口，且傷口持續惡化，引發後續壞死性筋膜炎、創傷後骨髓炎、腦膜炎、肺炎等併發症，而已有僅能平躺、無法坐立、無法進食、脫水、意識不清、抽搐等意識變化後，乙○○既為實際主要照顧與對A 女施虐之人，且與A 女同住一室，其主觀上已預見A女上揭傷勢變化，若未及時送醫治療，將可能發生A 女死亡之結果，竟仍因深怕遭逮捕，而將其妨害幼童發育、遺棄之犯意提升至即使發生A 女死亡之結果，亦不違背其本意之殺人犯意，對A 女上揭傷勢變化視若無睹，未將生命跡象微弱之A 女緊急送醫救治或提供其生存所必要之保護或救助行為（甚至於A 女病情惡化期間，仍恣意徒手毆打A 女臉部），放任A 女病情惡化，而以此不作為之方式，容任A 女死亡結果之可能發生。

迨於106 年11月22日晚間7 時許前不詳時間，乙○○、丙○○○發現A 女已無呼吸心跳，隨即將其送往新北市○○區○○○醫院，惟僅留下丙○○○之姓名及乙○○之聯絡電話後隨即逃離現場，終致A 女於106 年11月22日晚間7 時許因上開化膿性骨髓炎、壞死性筋膜炎、化膿性腦膜炎、肺炎引發敗血性休克、中樞神經休克而死亡。

四、丙○○○亦明知A 女為無自救力之人，而其居於上揭保證人地位，自同應善盡照護A 女之義務，惟其於上揭期間，知悉乙○○有接續對A 女施虐而造成傷害之行為，其雖曾勸阻及請求乙○○帶同A 女就醫，但經乙○○以上揭理由拒絕後，其亦擔心若由其帶同A 女就醫，恐將使乙○○施虐A 女及另案遭通緝之身分曝光而遭逮捕，因而亦基於遺棄無自救力之人之犯意，未將受有上揭傷勢之A 女送醫救治，亦未將A 女交由社會局安置或由A 外祖母照護等為A 女生存所必要之保護或救助行為，而放任A 女傷勢惡化，甚且片面取消社工員己○○之上揭訪視及回應己○○所留之訪視單，而以此方式將A 女與外界接觸之管道予以遮斷，使A 女無從獲得他人之保護或救助，而以此為遺棄行為。

嗣A 女之傷勢發生上揭變化，丙○○○主觀上雖未對A 女可能發生死亡之結果有所預見，但客觀上應能預見A 女上揭傷勢變化，若未及時送醫治療，將可能發生A 女死亡之結果，其猶仍基於遺棄無自救力之人之犯意，放任A 女病情惡化，甚且嗣於社工員己○○持續撥打行動電話、傳送公務簡訊以求訪視A 女時，仍不予接聽、理會，終致A 女發生上揭死亡之結果。

五、嗣經警調閱該醫院之監視錄影畫面，並依據乙○○、丙○○○於該醫院留下之聯絡資料循線追查，並在乙○○、丙○○○上址住處扣得上揭鐵棍1 支，始查獲上情。

六、案經新北市政府警察局○○分局報告及A 母、A 外祖母訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。

經查，本件判決所引用之被告乙○○、丙○○○以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告2 人及渠等辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷二第84至89、132 至139 頁）；

而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第125 、320 頁、本院卷一第91頁、本院卷二第127 頁、本院卷三第439 頁）；

而被告丙○○○除否認其有自願承擔照顧A 女之保證人地位外，對於上開事實亦均坦承或不爭執（本院卷一第79至83頁）。

又上開犯罪事實，除據被告2 人上揭自白或供述外，復有以下證據可資佐證：㈠被告乙○○與其母丙○○○均係成年人，告訴人A 母及其女即兒童A 女（於本案發生時年僅4 歲），自105 年11月、12月間起，與被告2 人迭在新北市中和區、永和區同居，最後一同搬遷至新北市○○區○○路00號3 樓。

嗣A 母於106 年10月25日因毒品案件為警緝獲後，遂將A 女託付被告乙○○照顧。

被告2 人均明知A 女為兒童，顯然無自理生活能力，為無自救力之人，被告乙○○竟自106 年11月4 日起至106年11月22日間受託照顧A 女之期間，多次要求A 女趴在床邊，持鐵棍毆打A 女臀部、以拳頭掄擊A 女腿部、持毛巾揮甩或徒手毆打A 女臉部以凌虐之，A 女因而受有頭皮多處挫傷、右下眼眶周圍暗紫色瘀血、左眼眶周圍淡紫、黃褐色瘀血（外力衝擊該部位所致）、右臉頰長11公分、寬9 公分及左臉頰廣泛紫色、黃褐色瘀血（皆新舊外力衝擊所致）、右唇長1 公分、寬1 公分及左唇長1 公分、寬1 公分挫、瘀傷（疑強迫餵食或外力拍打所致）、右臀長6 公分、寬6 公分及左臀長5.5 公分、寬5 公分，併行條狀新舊挫、瘀傷，呈棒打中空傷合併圖樣狀瘀傷之傷勢（為細型特定器物連續撞擊皮膚所致）、右側股骨遠端幹端開放性骨折（強烈外力所致）、右側股骨骨折處皮膚長4 公分、寬3 公分傷口（為該處分離性骨折突出所致）、右側小腿遠端有水泡（疑為壞死性筋膜炎之相關症狀）等傷害。

又被告2 人始終未將A 女送醫救治或為其他必要之保護或救助行為，延至106 年11月22日晚間7 時許前不詳時間，發覺A 女已無呼吸心跳，始將A 女送往新北市○○區○○○醫院並逃離現場，A 女遂於106 年11月22日晚間7 時許死亡，其死亡原因為：「甲：敗血性休克、中樞神經休克。

乙（甲之原因）：營養不良、骨髓炎、肺炎、化膿性腦膜炎。

丙（乙之原因）：失養、鈍擊、股骨骨折穿出體膚」等情，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中供承在卷（偵查卷一第17至21、105 至109 頁、原審卷第320 頁、本院卷二第129 至132 頁），核與被告丙○○○於警詢、偵查、原審及本院審理時所供尚屬一致（偵查卷一第23至27、111 至113 、146 至151 頁、原審卷第126 、130 、131 頁、本院卷二第79至83頁），亦核與證人A 母於偵查中、證人即被告乙○○之兄暨被告丙○○○之子甲○○、證人即甲○○之子庚○○（97年出生，名字年籍均詳卷）於警詢、偵查、原審審理中證述之情節大致相符（偵查卷一第29至31、33至35、114 至115 、133 至137 、141至146 、151 至155 頁、偵查卷二第45至50頁、原審卷第218 、253 至254 、257 、259 至263 、269 至271 、279 至281 、283 頁），並有被告2 人之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）107 年1 月22日亞病歷字第0000000000號函暨所附該院兒少保護小組傷勢研判報告、臺灣新北地方檢察署相驗屍體證明書等件在卷可參（相字卷第81頁、偵查卷二第70-1至70-4頁、原審卷第67、71頁）。

又法務部法醫研究所就A 女之死亡鑑定結果略為：A 女生前因A 母入獄遭託管給被告乙○○，疑遭虐導致雙眼凹陷、脫水狀，右股骨骨折並穿出體膚造成骨髓炎、肌腱炎、肺炎、腦膜炎、右股骨骨折並突出於皮膚外造成4X2 公分傷口、化膿性骨髓炎、肌腱炎，再併發肺炎、化膿性腦膜炎，最後因敗血性休克及中樞神經休克死亡，死亡方式為「他殺」，有法務部法醫研究所106 年12月12日法醫理字第10600062960 號函所附該所（106 ）醫鑑字第1061104528號解剖報告書暨鑑定報告書在卷為憑（相字卷第74至79頁）。

此外，復有新北市政府警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、A 女暨現場及監視器畫面翻拍照片在卷可佐（偵查卷一第39至43、47至81、179 至180 頁）及鐵棍1 支扣案可證。

是以此部分之前提事實，首堪認定。

㈡A 女因遭被告乙○○接續施以凌虐而受有上揭傷害（右下肢股骨骨折處斷骨突出前），嗣A 女約於106 年11月16日起右側股骨骨折處斷骨穿刺皮膚，被告2 人均知悉A 女受有上揭傷害及傷勢有惡化之情形，仍始終未將A 女送醫救治或為其他必要之保護或救助行為，甚且片面取消社工員訪視以遮斷A 女與外界接觸之管道等事實，有下列證據可資為憑：⒈證人即新北市政府社會局○○社會福利服務中心社工員己○○於偵查中證稱：106 年10月27日警政通報，我於同日接案，我接案後於106 年11月1 日跟通報單上聯絡人即A 外祖母以電話方式聯繫，她說A 母已經入監服刑，A 母有留1 支留養人「○○」（即被告丙○○○）的電話，我於106 年11月1 日就打0983開頭的電話給丙○○○，約定106 年11月6 日上午10時訪視，我於106 年11月6 日上午10時許到通報單上所載地址，因找不到地址，就打給丙○○○，丙○○○跟我說她把A 女帶去高雄不在家，要改其他時間訪視，我於106年11月7 日上午接獲A 外祖母的電話，說她自己有跟丙○○○聯絡，請丙○○○在106 年11月5 日把A 女帶給A 外祖母，但在約定時間並沒有等到丙○○○，我於106 年11月7 日透過監所有跟A 母確認正確的地址，我有按樓下對講機，但沒有人回應，所以我在信箱投遞訪視未遇單，並傳訊息要丙○○○跟我聯絡，我也有請村里幹事去訪視，但村里幹事說沒有訪視到，他們有留自己的訪視未遇單，丙○○○於106年11月9 日有打電話跟我說，有收到村里幹事留的訪視未遇單，她說她不在家的原因是因為帶A 女回臺南探親，我就跟她約接下來訪視的時間是106 年11月14日，我直接到丙○○○家樓下，我按門鈴但沒人回應，我有張貼訪視未遇單，丙○○○於106 年11月9 日打電話給我後，我再打給丙○○○、乙○○，他們就沒有接過電話，我去他們家，他們也沒有開門，我於106 年11月15日、16日、20日有聯絡丙○○○，我有在同年月20日留1 通訊息給丙○○○等語（偵查卷二第15至18、25、26頁）。

⒉證人A 母於原審審理中證稱：在我入獄後第2 個禮拜就是106 年11月6 日，乙○○、丙○○○有帶A 女來看我，乙○○、丙○○○叫我不要讓A 外祖母把A 女帶走；

我入獄後2 、3 個禮拜，A 外祖母有來看我，她說要把A 女帶回去，我說好啊，但那時候乙○○、丙○○○就都不接電話，我就要A外祖母再打電話等語（原審卷第282 至285 、287 至289 頁）。

⒊證人甲○○於偵查中證稱：A 母入監後，我不清楚社工試圖跟我們聯絡，我只有看到1 張單子，也沒有聽乙○○、丙○○○說社工想要聯絡的事情，我拿到單子後交給乙○○，乙○○看到後叫我放著，當時A 女屁股有瘀青，右膝蓋都還沒有傷口，當時A 女還可以自己走路，可以自己行動。

A 女死亡前幾天已經無法坐也無法叫，尿尿就直接尿出來，Ａ女躺著的那段時間進食狀態不是很好，我覺得Ａ女的傷口不會自己好，因為我看乙○○有去替Ａ女擦藥，但傷口還是越來越嚴重等語明確（偵查卷一第143 至146 頁、偵查卷二第250至251 頁）。

⒋證人庚○○於偵查中證稱：本來A 女腳有個傷口，約5 元硬幣大，後來約1 、2 個星期，就像照片一樣骨頭突出來。

我知道A 女腳部有個傷口，在A 母被抓後1 、2 個星期，A 女才有這個傷口，再過1 、2 個星期才有個洞，骨頭才跑出來，乙○○是第一個發現A 女骨頭跑出來的，我後來有跟丙○○○說。

A 女腳上有傷後，精神狀況很不好，因為她都沒睡覺，我每天早上都看A 女躺在床上，眼睛都開著，A 女有腳傷後，不能走路，她都躺著，躺著時她會一直叫，叫爸爸，到後期時她每天都在叫，A 女腳上有傷後，乙○○、丙○○○沒有說要帶A 女去看醫生，106 年11月22日是星期三，我讀到中午就回家，我回家時，A 女就是一直在叫爸爸，當時A 女眼睛要閉起來，要睡覺的樣子，很像快哭的樣子，乙○○有用手拍A 女的臉頰。

A 女躺在家裡的那段期間，我會擔心A 女會死掉，我覺得那時候A 女吃飯吃不太下，有喝水，我會想帶她去看醫生，因為她一直躺在那邊，吃飯也吃不下一定有問題，如果不去看醫生的話，會GG，GG的意思就是死掉，乙○○說沒有錢沒辦法帶她去看醫師等語（偵查卷一第114 、153 至155 頁、偵查卷二第252 至253 頁）；

再於原審審理中證稱：我看到A 女好像是膝蓋受傷，她不能站起來，也不能走路，我有跟丙○○○說A 女受傷，我跟丙○○○都有看到乙○○拿鐵棍打A 女，A 女膝蓋上破一個洞，骨頭跑出來，丙○○○也知道A 女腳上有洞，骨頭跑出來，因為丙○○○每天都會去乙○○房間整理東西，A 女就在乙○○的房間，乙○○在其房間內拿鐵棍打A 女屁股不止一次，A女哭得很大聲等語明確（原審卷第253 至257、260 至261、263 至264、269 至271 頁）。

⒌被告丙○○○於106 年11月23日警詢中亦供稱：我約1 週前發現A 女有傷勢，左膝蓋可以肉眼看到骨頭，我發現A 女遭虐打成傷卻沒有報警或通知救護車到場，是因為乙○○是通緝犯等語（偵查卷一第26頁），並於同日偵查中供稱：A 女躺了1 個多星期，坐也坐不起來，也無法爬，就躺著，A 女雙腿內外均瘀青，腿部骨折，是乙○○打的，那次我有看到乙○○要打A 女屁股時，A 女閃躲，大概是106 年11月23日之2 、3 週前，我突然聽到乙○○打A 女打得很大聲，我就進乙○○房內看，當時A 女的腳還沒骨折。

A 母入監後，社工有電話聯絡，我只有看過1 、2 次單子，我問乙○○什麼事，乙○○說沒有我的事，要我不要管。

若有人按門鈴，乙○○會叫我不要出去看，說他會處理，社工有打電話給我，有跟我約106 年11月6 日要做訪視，我爽約是因為乙○○已經打了A 女，A 女身上有傷，總不能讓人家看到A 女身上有傷，所以乙○○要我跟社工說要帶A 女去高雄給她外婆，當時A 女屁股瘀青，106 年11月6 日之前約2 天乙○○打A 女屁股，A 女屁股就瘀青了，所以當時社工來訪視時，我才不敢讓社工來。

應該是社工106 年11月6 日約定要來後過10天，當時A 女腳上有個小傷口，當時A 女行動能力、精神狀況還很好，只是腳會痛感覺走起路來不方便。

之後是發現傷口變大了，是庚○○告訴我說A 女腳白白的，我才過去看，當時A 女還可以坐，是A 女過世前幾天我發現A 女躺著不能坐起來，我問乙○○說怎麼了，乙○○說A 女假死，要讓她坐，坐著吃飯，但A 女一坐就往旁邊倒，當時A 女已經坐不起來了。

我是先看到腳部的創口後沒有幾天才看到臉部的瘀青，A 女距離死亡前已躺了差不多1 個多星期，當時要抱她出來吃飯，她都無法坐，只有要喝水時才會叫人，當時進食就很少了。

我於106 年11月14日主動打電話給A 外祖母，說要取消社工與我約定的第二次訪視，是因為當時A 女屁股已經受傷瘀青，庚○○跟我說A 女的腳有白白的破洞，我問被告乙○○說社工那邊怎麼辦，乙○○說推辭，我當時打電話給A 外祖母，騙她說我母親病危要去高雄，A 外祖母不相信，我掰不下去就掛電話，當時不讓社工、A 外祖母來是因為A女腳已經有白白的，屁股瘀青等語明確（偵查卷一第112 至113 、148 至150 頁、偵查卷二第254 頁）。

⒍準此，依上揭證人所證各節及被告丙○○○所為供述，就被告乙○○、丙○○○均明知A 女遭被告乙○○接續徒手或持鐵棍等方式毆打，而受有上揭傷害（右下肢股骨骨折處斷骨突出前），嗣A 女右側股骨骨折處斷骨突出，而有傷勢惡化之情形，被告2 人猶始終未將A 女送醫救治，且有意逃避社工員己○○訪視等情，彼此及前後間均互核大致相符，而審以證人甲○○、庚○○為被告2 人之至親，其等更無故意誣陷被告2 人之理，顯見上揭證人所證情節應與事實相符，洵堪採認。

㈢被告乙○○、丙○○○對防止A 女生命、身體發生危險均居於保證人地位：⒈按對犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。

因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。

故不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法益具有監督或保護義務之法源依據，此存在監督或保護法益之義務狀態，通稱為「保證人地位」。

而保證人地位之法源依據，除上揭刑法第15條之規定，依一般見解，尚有基於契約、其他法律行為或危險前行為等來源（最高法院107 年度台上字第1133號判決意旨參照）。

職是之故，「保證人地位」不以法律明文規定為必要，自不以刑法第15條第2項所規定之危險前行為為限，依實務及學理通說，尚包括依契約之約定、自願承擔義務等均屬之。

又危險前行為構成保證人地位之理由在於：因自己行為（含作為、不作為）而對他人法益造成危險者，負有再以自己行為來排除該危險以避免結果發生之義務。

然並非任何前行為均構成危險前行為，其必須具備違反保護他人法益規範之義務違反性，且該前行為將導致結果發生之迫切或密接危險，始克當之。

⒉被告乙○○具有下列保證人地位：⑴被告乙○○確有受A 母所託照顧A 女，除為被告乙○○所是認外，被告丙○○○於偵查中亦供稱：乙○○有跟我說，A 母在派出所時有說A 女要交給他照顧等語（偵查卷二第256 頁），而證人A 母於偵查及原審審理時均證稱：我被查獲當天是通緝到案，我有打給乙○○，乙○○有來派出所找我，我當時跟他說我母親不願幫我易科罰金，乙○○說他會幫我照顧A 女；

我入獄後，A 女就是託給乙○○照顧，因為我怕A 女被社會局帶走，乙○○也答應要幫我照顧A 女等語（偵查卷一第133 頁、原審卷第280 、281頁），經核彼此所述並無齟齬，足見被告乙○○於A 母於106 年10月25日因通緝被逮捕後，確有接受A 母委託而負有依約照護A 女之保證人地位。

⑵被告乙○○多次持鐵棍毆打A 女臀部、以拳頭掄擊A 女腿部、持毛巾揮甩或徒手毆打A 女臉部，而對A 女施以凌虐，致A 女受有上揭傷害（右下肢股骨骨折處斷骨突出體膚前）等情，業經本院認定如前，則被告乙○○因其對A 女之凌虐行為，而對A 女之身體健康、生命等法益造成危險，又A 女嗣因上揭傷勢惡化而發生死亡結果，顯屬被告乙○○凌虐A 女之前行為所製造出A 女死亡結果發生之迫切、密接危險，揆諸首揭說明，被告乙○○顯負有再以自己行為來排除該危險以避免結果發生之義務，基此亦具有此部分保證人地位無訛。

⒊被告丙○○○具有下列保證人地位：被告丙○○○於偵查中供稱：我和乙○○去監所與A 女會面時，因為A 母不願意將A 女交給A 外祖母帶回去，所以我向A 母說要跟A 外祖母講清楚，是她自己願意將A 女交給我們照顧。

（問：所以你的意思是若A 女不讓A 外祖母帶回去照顧，A 女就是讓乙○○和你照顧？）以形式上的層面來說，就是像A 母入監前，由我跟乙○○一起照顧A 女等語（偵查卷二第256 頁），核與證人A 母於偵查及原審審理中所證：在我入獄後第二個禮拜即106 年11月6 日，乙○○、丙○○○有帶A 女來看我，乙○○、丙○○○是一起聽電話的，我請他們要把A 女顧好，丙○○○有叫我跟A 外祖母說不要帶走A 女等語相符（偵查卷一第133 頁、原審卷第285 至288頁），佐以證人即社工員己○○於偵查中證稱：106 年11月1 日和丙○○○通話時，丙○○○當時有表示接下來會由她照顧A 女等語（偵查卷二第18頁），足見被告丙○○○於A母入監後，固未明白向A 母承諾照護A 女，但亦已有自願承擔照護A 女之意，自亦因此居於照護A 女之保證人地位。

㈣被告乙○○主觀上應具有殺人之間接故意：按刑法上殺人與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。

而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。

細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；

外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。

審理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；

行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；

行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；

攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；

攻擊所用器具、部位、次數；

及犯後處理情況等全盤併予審酌（最高法院107 年度台上字第2858號判決意旨參照）。

次按刑法第15條所謂之不純正不作為犯，係指行為人之消極行為犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果而言，此並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定，故該項行為，縱令客觀上係違反法律上之防止義務，如行為人主觀上並無犯罪故意，除應論過失犯者外，仍不成立犯罪（最高法院29年上字第2776號判例意旨參照）。

是以除不純正不作為犯獨有之保證人地位等特別要件外，就主觀不法而言，如欲評價行為人所為成立故意犯罪，亦須如作為犯般，一併檢驗其故意要素是否存在，倘行為人欠缺故意，縱客觀要件已然該當，仍無由論以故意不純正不作為犯。

簡言之，此一類型犯罪之成立，仍以行為人具備對可能發生之結果，及其在不作為與可能作為間仍有選擇可能之知、欲決意具備為前提。

再按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇（最高法院107 年度台上字第758 號判決意旨參照）。

故行為人業已預見其行為（作為或不作為）將可能造成他人死亡之結果，其雖非有意使其發生，但若仍執意實行該行為，而容任他人死亡結果之可能發生者，固不成立刑法第13條第1項之殺人直接故意，但仍有刑法第13條第2項殺人間接故意之適用。

茲就被告乙○○主觀上之犯意審酌如下：⒈被告乙○○因毆打A 女，致A 女因受有上揭傷害（右側股骨骨折處斷骨突出併穿出體膚前），並衡以A 女當時甫僅年滿4 歲，顯無自理生活之能力；

又A 女死亡當時身高僅為92公分，有臺灣新北地方檢察署檢驗報告書在卷可參（偵查卷一第122 頁），被告乙○○於原審羈押訊問時供承其當時為24歲之成年人，身高168 公分、體重60公斤之體型等情在卷（聲羈卷第41頁），是可見被告乙○○、A 女之體型、力量懸殊，足認A 女遭被告乙○○凌虐期間，始終無法還手反擊或自衛，而被告乙○○確有持續以徒手、持毛巾、鐵棍毆打A女上揭部位而對其施以凌虐，其既受A 母委託照顧A 女，亦為危險前行為之行為人，事後自有將A 女送醫治療之保護或救助義務，惟被告乙○○始終未曾將A 女送醫治療或為A 女生存所必要之保護或救助行為，俱見前述，故被告乙○○此部分行為已顯有妨害A 女發育、遺棄A 女之犯意甚明。

⒉依亞東醫院兒少保護小組傷勢研判報告所載，就A 女死亡經過研判略以：A 女因遭A 母同居人身體虐待，以致右側股骨遠端幹端骨折，導致該處局部關節血腫，同時身體也處於營養不良、脫水狀態，使該骨折處皮膚脆弱、無彈性。

再加上A 女自身移動（劇烈疼痛）或他人外力加工，而使骨折處骨頭穿刺皮膚，A 女在完全沒有接受醫療以及持續營養不良之情況下，該處傷口持續惡化，引發後續壞死性筋膜炎、創傷後骨髓炎及腦膜炎等併發症，隨之而來的菌血症、敗血症、敗血性休克、多重器官衰竭及死亡等陸續發展是可預期的。

又A 女自事發至死亡前之臨床症狀為營養不良、脫水、右側股骨遠端幹端開放性骨折、骨髓炎、壞死性筋膜炎、肺炎、腦膜腦炎、敗血症、敗血性休克等情，A 女之主要照顧者，應在看到A 女右下肢股骨骨折處斷骨突出時（A 女會因劇烈疼痛而呻吟哀嚎），或其後1 至3 天內（出現發燒、活動力降低）將其送醫，雖截肢風險仍高，但可因醫療介入降低死亡風險等情，有該院兒少保護小組出具之傷勢研判報告在卷可按（偵查卷二第70-2至70-4頁）。

是以A 女發生右股骨骨折而刺穿皮膚異常狀況時，被告乙○○對A 女既負有上揭保證人地位，若能立即、儘早將A 女送醫治療，在醫療緊急介入治療下，或仍有存活之可能性，然被告乙○○卻捨此不為，僅為避免其因所涉偽造文書等另案之通緝身分及凌虐A 女之犯行遭發覺，而始終未將A 女送醫救治，此據被告2 人供明在卷（偵查卷一第26頁、偵查卷二第264 、265 頁、本院卷二第82頁），終致A 女因未能獲得及時醫療救治，引發敗血性休克，中樞神經休克而死亡，此死亡結果之發生，係依一般生活經驗可預料之方式發生，自非偶然之事實。

是倘被告乙○○基於其保證人地位，踐行被期待所應為之即時為A女尋求醫療救護機會之行為，該死亡結果將不致發生，是被告乙○○應將A 女送醫治療之法律上防止義務，客觀上具有作為之相當性與可能性，足認被告乙○○前揭不作為與A 女死亡結果間，具有相當因果關係。

⒊A 女因遭被告乙○○以上揭方式凌虐，而受有前揭傷勢，且A 女自事發至死亡前之臨床症狀應有：⑴營養不良、脫水：煩躁不安、嗜睡、皮膚濕冷、活動力降低、外觀虛弱/ 疲憊、哭的時候沒有眼淚、嘴唇/ 舌頭發紺、眼窩凹陷、8 至12小時內無尿或持續尿液顏色深、體重減輕。

⑵右側股骨遠端幹端開放性骨折：不敢移動患肢（保持在某種姿勢）、骨折處紅、腫、熱、痛、瘀血、變形、出血等、發燒（傷口感染造成24至72小時內出現）、局部組織液/ 膿水滲出、惡臭。

⑶骨髓炎：應為開放性骨折的併發症。

其症狀有不敢移動患肢（保持在某種姿勢）、劇烈疼痛（無法緩解的疼痛、一動就痛）、發燒（24至48小時內）。

⑷壞死性筋膜炎：患部剛開始嚴重疼痛，但最後會知覺麻木、皮膚顏色改變（由紅色演變青銅色、紫色、黑色），傷口有血疱、化膿或惡臭、發燒以及某些情況下12至24小時內就可以致死。

⑸肺炎：應為骨髓炎或壞死性筋膜炎的併發症。

⑹腦膜腦炎：應為骨髓炎或壞死性筋膜炎的併發症。

症狀有發燒、劇烈頭痛、嘔吐、頸部僵硬、精神活力變差、意識不清（死亡前3 至7 天）、抽搐等症狀。

⑺敗血症：症狀表現如上開所述局部感染發炎症狀（局部的紅腫、發熱、疼痛和功能障礙、腹痛、咳嗽、喘等）或全身性症狀（冷顫、發燒、高熱、頭痛、食欲不振、噁心、嘔吐、腹脹、全身不適、肌肉痛及關節痛等），嚴重者會表現煩燥不安、意識不清、心跳/ 脈搏快速，四肢冰冷、皮膚瘀點/ 花斑、尿量減少及血壓下降等。

⑻敗血性休克：血壓下降、呼吸窘迫、低血壓、尿量減少、皮膚斑點、認知困難與意識改變、昏迷、死亡，此有上揭亞東醫院兒少保護小組傷勢研判報告在卷可憑（偵查卷二第70-2頁至第70-3頁）。

是依上開報告可知，A 女於死亡前之臨床症狀已有：營養不良、脫水，活動力降低、外觀虛弱、右側股骨遠端幹端開放性骨折暨斷骨突出體膚、骨折處局部組織液、膿水滲出、劇烈疼痛、化膿或惡臭、精神活力變差、食慾不振、意識不清、抽搐等外顯之客觀情狀，且於A 女下肢右股骨骨折處斷骨刺穿皮膚後，其身體狀況更有明顯持續惡化之異常情形，此核與證人甲○○、庚○○上揭所證：A 女腳的骨頭突出後，精神狀況很不好，不能行走，每天均躺在床上，一直叫，吃飯吃不下，死亡前幾天已經無法坐、無法叫，尿尿直接尿出，進食狀況不是很好等情節大致相符，亦與被告乙○○所自承：我在A 女死亡前1 週，有見到A 女右膝蓋上方骨頭突出，我有聞到一點A 女右腿傷口已經潰爛。

A 女在死亡前，已經不能下床也無法自主坐立，維持約1 至2 星期，自A 女已無法下床也無法自主坐立後，她那時就不太愛吃，上廁所是她說要上時，我再抱她去，有時她直接上在床上，A 女到後期即大約死亡前1 週，對於是否要飲食、上廁所等基本生活需求已不會表示等語互核一致（偵聲卷第33至35頁）。

是衡以A 女僅係年甫4 歲之幼兒，身體狀況本不若成人具有較強之抵抗力或免疫力，且在其身體狀況已出現上揭可能危及生命而客觀可見之外顯症狀（諸如斷骨突出、傷口潰爛、化膿惡臭、食慾不振、甚且已不再表示欲進食等基本需求、意識已然不清等），生命徵象微弱，且日趨惡化之異常情況下，倘若未儘速將A 女送醫治療，將極易肇致A 女死亡之結果，此應屬吾人日常生活經驗所亟易體察知悉之事，而被告乙○○係屬智識思慮俱屬正常及具生活經驗之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識程度，對此應有認識，斷無不知之理。

佐以被告乙○○亦坦認：（問：你覺得A 女在那一直躺著，若不送醫的話會怎樣？）可能會死；

（問：為何你在傷害A 女第一次後，造成不輕的傷勢，還三番兩次傷害A 女？）情緒控制不好，因為她常常不聽我的話，我才會打她。

我知道我這樣打她，她有可能會死掉等語（偵查卷二第264 頁、聲羈卷第42頁），益徵被告乙○○對於其之行為將可能造成A 女死亡之結果，主觀已有所預見，至為灼然。

故被告乙○○主觀上已預見若不將A 女送醫治療，將可能肇致A 女死亡結果之發生，然其僅因顧慮其凌虐A 女及其通緝犯之身分遭發覺，竟罔顧其居於保證人地位，執意不將A 女送醫治療或為其他必要之保護、救助行為，容任A 女傷勢繼續惡化（其中猶有進者，被告乙○○至A 女發生死亡結果前，仍有持續徒手毆打A 女臉部之凌虐行為，亦據被告乙○○於偵查中供承在卷〈偵查卷一第106 至108 頁〉，可見被告乙○○在A 女死亡前，對A 女之凌虐行為亦未曾罷手），終致發生A 女死亡之結果。

是以本件固難遽認被告乙○○有積極希望A 女死亡結果發生之直接故意（蓋參以被告乙○○既係受A 母所託照顧A 女，雙方亦本已同居多時，其顯無希望A女發生死亡結果之犯罪動機，而其雖對A 女施虐，但尚有對A 女敷以簡易藥水，此除經被告乙○○供述在卷外，亦據證人甲○○於偵查中證述明確〈偵查卷一第149 頁〉，堪認被告乙○○自無希望發生A 女死亡結果之意，始試圖藉此延緩A 女之傷勢惡化），但其既以上揭不作為之手法，容任A 女死亡結果之發生，其有殺人之間接故意，應屬彰然明甚。

㈤被告丙○○○主觀上應具有遺棄之犯意，且其主觀上雖未對A 女可能發生死亡之結果有所預見，但客觀上應能預見A 女死亡之結果，故其應有遺棄致死之犯行：⒈被告丙○○○與被告乙○○並無本件殺人之犯意聯絡：⑴按被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何，定其應負之刑責。

是居於保證人地位者，縱僅消極不為阻止或防止行為，惟其與實施犯罪之故意正犯間，若於事前或事中已有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡，其即係利用該正犯之行為以達成其等共同犯罪之目的，即便其參與之方式，在形式上係以消極不阻止或防止之不作為使正犯之構成要件行為易於實現，而未參與構成要件行為，亦係共同正犯。

若居於保證人地位者，對正犯之犯罪，與該正犯間並無共同正犯之犯意聯絡，而僅能認有幫助之犯意，且其僅有上述使構成要件行為易於實現之消極不阻止或防止之不作為時，應成立該正犯之幫助犯；

若其主觀上亦難認有幫助之犯意（如對正犯之行為無認識等），則亦無成立幫助犯之餘地。

至其本身主觀犯意之有無，與其究否與故意之正犯間形成犯意聯絡，係屬二事，要不能混為一談（相類旨趣，可參最高法院105 年度台上字第88號判決意旨）。

⑵被告丙○○○居於自願承擔A 女照護義務之保證人地位，而其明知A 女遭被告乙○○接續徒手或持鐵棍等方式毆打，而受有上揭傷害，嗣A 女右側股骨骨折處斷骨突出，而有傷勢惡化之情形，其猶始終未將A 女送醫救治或為其生存必要之保護或救助，且有意逃避社工員己○○訪視，遮斷A 女與外界接觸之管道而無從獲得他人之保護或救助，業見前述，是被告丙○○○固有遺棄無自救力之A 女之犯意。

然稽之被告丙○○○於見聞被告乙○○毆打A 女時，曾勸阻被告乙○○，並於A 女受傷後，請求被告乙○○帶A 女前去就醫，此除經被告丙○○○供明在卷外（偵查卷一第26、112 、113 頁、偵查卷二第255 頁），並經被告乙○○、證人庚○○分別陳明無訛（偵查卷一第106 頁、偵查卷二第265 頁、聲羈卷第41頁、原審卷第261 頁），是被告丙○○○既曾勸阻被告乙○○之施虐，且曾請求被告乙○○帶A 女前去就醫，顯然被告丙○○○並不欲A 女發生危害，其自無與被告乙○○共同犯罪之意思，則其雖同有不作為之遺棄犯意，仍難據此即逕認其有參與被告乙○○殺人之犯意聯絡。

再者，揆諸前揭說明，被告丙○○○固有遺棄之不作為，然此僅係其違反作為義務之客觀行為，仍應視其主觀犯意為何，方能定其應負之刑責；

且其主觀犯意之有無，與其是否與被告乙○○有犯意聯絡，乃屬二事，不能混為一談。

因此，自不能僅以被告丙○○○居於保證人地位，未將A 女送醫治療或為其他有效防治結果發生之行為，即將其行為評價為相當於著手施虐且遺棄A 女之被告乙○○所為之行為，並進而遽認被告2 人即因此有所謂殺人之犯意聯絡，而忽略被告丙○○○主觀犯意之判斷，自非允當。

又被告乙○○雖有殺人之間接故意，已如前述，然被告丙○○○主觀上並未預見其或被告乙○○未將A 女送醫治療等之不作為，將肇致A 女發生死亡之結果（詳如下述），其主觀上對於乙○○之殺人行為當無從認識而有所犯意聯絡，益徵其就被告乙○○之殺人犯行自無成立共同正犯之餘地（亦無從論以幫助犯）。

⒉被告丙○○○應有遺棄致死之行為：刑法第294條第2項前段之遺棄致死罪，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件。

所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。

若行為人主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。

上述所稱「客觀能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生能預見而言。

惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如遺棄行為造成之狀況、被害人之身體、健康狀況、當時客觀環境等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。

申言之，遺棄行為對加重結果（死亡）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，而非偶發事故，在刑法評價上即有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益，則該加重結果之發生，客觀上即可謂有預見可能性。

茲就被告丙○○○所為構成遺棄致死，分析如下：⑴A 女於A 母因通緝遭逮捕後，即由A 母託由被告乙○○照顧，已如前述；

而被告丙○○○雖自願承擔照顧A 女，但實際上主要負責照顧A 女之人為被告乙○○，且A 女係與被告乙○○2 人同居一室，生活起居多由被告乙○○照料，在本案期間內，被告乙○○因未覓得工作，大多留在家中，而A 女因上揭遭虐受傷不能行走後，即均留在與被告乙○○同住之房間內而未出來等情，業經被告2 人及證人甲○○、庚○○分別供陳在卷（偵查卷一第142 、152 、153 、292 頁、聲羈卷第37頁、原審卷第214 、221 、251 、258 頁），可知被告丙○○○雖然知悉A 女因被告乙○○施虐而受有傷勢，但其究非實際主要照顧A 女之人，亦未與A 女同居一室，則其對於A 女具體之身體受傷狀況為何，且該等傷勢所引發成死亡結果之機轉是否有所明確認知，已非無疑。

再者，被告丙○○○雖於本案期間每日會去被告乙○○之房間整理東西，此經證人庚○○證述明確（原審卷第263 頁），然被告丙○○○即便有每日進入被告乙○○房間整理東西之情，亦非必然細察A 女之傷勢變化狀況，況衡以被告丙○○○一眼看不到，一眼則視覺模糊，此業據被告丙○○○供述在卷（原審卷第126 頁），亦經被告乙○○、證人A 母、甲○○、庚○○分別供證明確（偵查卷一第290 頁、偵聲卷第32頁、原審卷第220、272 、273 、297 頁），並有聯新國際醫院出具之診斷證明書附卷可稽（本院卷三第544 頁），而觀諸該診斷證明書所載，被告丙○○○之雙眼視神經萎縮，其於108 年9 月9 日至上開醫院就診，右眼最佳視力為0.05，左眼最佳視力無光覺。

是在被告丙○○○上揭視力甚為不佳之狀況下，其能否清楚細察A 女之傷勢，並對該等傷勢是否將可能肇致死亡之結果有所預見，更非無疑。

此外，佐以被告丙○○○於偵查中供稱：（問：你當時為何要叫乙○○送A 女去醫院？）因為我怕A 女的腳壞了。

庚○○跟我說A 女的腳流湯湯水水出來，我就想說已經化膿潰爛了，所以我要乙○○送A 女去醫院，我先生的腳就是這樣潰爛，之後截肢。

（問：你要乙○○送A 女去看醫生，是不是擔心若A 女沒送醫院會死掉？）我是擔心A 女的腳等語（偵查卷二第255 、256 頁），參諸被告丙○○○之配偶確於被告乙○○國中一年級時，因車禍住院1 至2 年，最後因若不截肢將引發敗血症，故決定截肢，此經被告乙○○於本院送請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定時陳明甚詳，有該精神鑑定報告書在卷可按（本院卷三第302 頁），堪認被告丙○○○所供其配偶因腳潰爛而截肢一情，應非虛構，則在此種情況下，加以被告丙○○○僅係國中肄業之教育程度，其歷來所從事者也僅係小吃部、水泥工等與醫療無關之一般性工作，此據其於本院審理時供明及於上揭鑑定訪談時陳明在卷（本院卷三第294、440 頁），可知其教育程度非高，亦顯未具備醫療相關知識，則其主觀上因而僅認為A 女所受傷勢將可能如同其配偶因傷截肢一般，而未預見A 女將有死亡之可能，亦難認必屬無稽。

綜上各情以觀，經互核勾稽結果，尚難認被告丙○○○於主觀上業已預見其或被告乙○○之遺棄所為將可能造成A 女死亡之結果，即無從認被告丙○○○有殺人之犯意，自不得遽以殺人罪對其相繩。

⑵茲厥應進一步審究者，即被告丙○○○主觀上雖未預見A女死亡之結果，然客觀上其有無預見之可能性。

倘客觀上有預見可能，即應就A 女死亡之加重結果負其責任。

查A女僅係年甫4 歲之幼兒，身體狀況本不若成人具有較強之抵抗力或免疫力，且在其身體狀況已出現上揭可能危及生命而客觀可見之外顯症狀（諸如斷骨突出、傷口潰爛、化膿惡臭、食慾不振、甚且已不再表示欲進食等基本需求、意識已然不清等），生命徵象微弱，且日趨惡化之異常情況下，倘若未儘速將A 女送醫治療，依一般常人之生活經驗，當然有肇生A 女死亡結果之相當可能性，業見前述，且依前揭亞東醫院兒少保護小組傷勢研判報告所載（偵查卷二第70-3至70-4頁），於A 女右下肢股骨骨折處斷骨突出時或1 至3 天內，如將A 女送醫，雖截肢風險仍高，但可因醫療介入降低死亡風險，但如A 女已出現敗血症相關症狀，如意識變化（死亡前3 至7 天），即便及時接受醫療救治，死亡率還是非常高。

足見A 女死亡結果之發生，實係被告2 人俱未將A 女送醫治療而放任其傷勢惡化之遺棄行為所致，非屬常人所無法預料之其他原因所致，洵非偶發性事故。

準此而論，被告丙○○○主觀上雖未預見及此，然其遺棄行為足以引起A 女死亡之結果，客觀上應有預見可能性，則其就A 女死亡之遺棄加重結果，自仍應擔負其責。

㈥對於被告辯解本院的判斷⒈被告乙○○雖坦承犯行，惟其辯護人仍為其辯護略以：⑴依A 女受傷後之情狀，被告乙○○無法預見A 女會發生死亡之結果，縱認被告乙○○得預見A 女會有死亡結果，依被告乙○○之客觀行為綜合觀察，其主觀上亦無欲A 女死亡之故意。

⑵原判決對被告乙○○為本件犯行係評價為殺人之不純正不作為犯，惟在被告乙○○並未有殺害A 女之主觀犯意前提下，被告乙○○倘居於自願承擔義務之保證人地位，違反救護義務，未將A 女送醫，導致死亡之結果，自應論以過失致死之不純正不作為犯；

倘認被告乙○○係基於危險前行為之保證人地位，未將A 女送醫，致生死亡結果，亦應論以傷害致死罪。

是被告乙○○主觀上並無殺害A 女之故意，就不同之保證人地位類型，而應分論以上述罪名云云。

⒉被告丙○○○及其辯護人之辯解則略以：被告丙○○○對於A 母有將A 女託付被告乙○○照顧一事不爭執，但被告丙○○○並未表示過自願承擔照顧A 女之義務，被告丙○○○視力不佳，行動不方便，根本不能照顧A 女。

當初去監所看A母時，是被告乙○○叫A 母不要把A 女交給A 外祖母，被告丙○○○也有這樣說，但這是被告乙○○要求被告丙○○○的，被告丙○○○心裡是想把A 女送走云云。

⒊然依下列說明，被告2 人之辯解顯不足採信：⑴被告乙○○居於上揭保證人地位，對於A 女死亡結果自有防止其發生之義務，而其主觀上已預見若不將A 女送醫治療，將可能肇致A 女死亡結果之發生，然其僅因顧慮其凌虐A 女及其通緝犯之身分遭發覺，竟罔顧其居於保證人地位，執意不將A 女送醫治療或為其他必要之保護、救助行為，容任A 女傷勢繼續惡化，終致發生A 女死亡之結果。

是被告乙○○確係出於殺人之間接故意，以上揭不作為之方式而為殺人之行為，業經本院綜合前述各項事證，經逐一剖析，互核印證後認定如前。

故辯護人為被告乙○○辯以其無法預見A 女會發生死亡結果云云，自非可採。

又本案係認定被告乙○○係基於不作為之殺人間接故意，而間接故意與直接故意均在客觀上有所認識，僅基於此認識進而係「使其發生（即積極希望其發生之意）」或「容任其發生」之強弱程度有別，則辯護人復辯以被告乙○○主觀上無欲A 女死亡之故意云云，乃係指被告乙○○無使A 女死亡之直接故意，此本即本院所為認定，惟被告乙○○雖無殺人之直接故意，然其仍有殺人之間接故意，業見前述，自仍無從解免被告乙○○該當殺人之罪行。

是以被告乙○○之辯護人所執上揭⒈⑴所示辯解，洵無足取。

⑵被告乙○○確有殺人之間接故意，業經本院詳述如前，故辯護人所稱「被告乙○○並未有殺害A 女之主觀犯意前提」即不存在，則其據此所辯依被告乙○○不同之保證人地位類型，而應分論過失致死或傷害致死等罪名云云，自非可採。

是被告乙○○之辯護人所執上揭⒈⑵所示辯解，亦無足取。

⑶被告丙○○○於A 母入監後，即已有自願承擔照顧A 女之意，自亦因此居於照護A 女之保證人地位，業經本院參酌被告丙○○○之供述，並佐以證人A 母、社工員己○○之證述，經逐一剖析，互核比對結果，始據以認定。

是被告丙○○○猶空言以其視力不佳、行動不便及依被告乙○○之要求，始請A 母不要將A 女交給A 外祖母，而否認其居於保證人地位云云，俱屬事後卸責之詞，要無可取。

㈦調查證據與否之說明按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言（最高法院107 年度台上字第1331號判決意旨參照）。

本件被告乙○○之辯護人聲請傳喚上揭臺大醫院精神鑑定報告書之鑑定人，欲以釐清上揭鑑定之專業程度、鑑定方法及該鑑定結論所指被告乙○○具反社會人格、犯罪心理機轉、再犯可能性、矯治可能性等相關問題及各該理論依據或判斷過程等節（見本院卷三第436 、518 、520 頁）。

惟查，上揭臺大醫院精神鑑定報告書，係由具精神醫學、心理學、社會工作等專業鑑定團隊之鑑定機關，藉由檢視本案卷宗資料，擬定鑑定重點及進行方式細節，再由臺大醫院鑑定醫師、心理師分別與被告乙○○進行個別會談、心理衡鑑，並對其施以身體及神經學檢查、毛髮毒物篩檢檢查、腦波檢查、精神狀態檢查，另由臺大醫院社工師與被告乙○○之母（即被告丙○○○）、二哥甲○○以電話進行會談，收集第三方觀察資料後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告乙○○於案發當時之精神疾病診斷、其人格發展史及成長歷程對於人格養成之影響、犯罪心理機轉、犯罪後之心理機轉、教化可能性（即再犯可能性、矯治可能性、再社會可能性）之評估，並檢附所引用之參考文獻目錄，有該精神鑑定報告書在卷可按（本院卷三第274 至406 頁）。

是該鑑定報告書關於鑑定機關之專業資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式上及實質上均無瑕疵，當具有相當證明力而堪值採信。

又上揭鑑定報告書業已清楚說明被告乙○○何以高度符合反社會人格及詳細分析、研判被告乙○○於本件犯罪心理機轉、犯罪後之心理機轉，並進而評估其之再犯可能性、矯治可能性、再社會化可能性，該鑑定整體論述說明綦詳，實無再行傳喚鑑定人而為無益調查之必要。

況本院所以將被告乙○○送請臺大醫院為上揭鑑定，乃係因原審判處被告乙○○死刑，而死刑案件之被告何以顯無教化之合理期待可能而不得不施以極刑對待，必須以實證調查方式進行評估，始屬適法，故方囑託為上揭鑑定，此亦為被告乙○○之辯護人聲請鑑定之緣由（本院卷二第139、190 至194 頁）。

而依上揭鑑定結果，可知被告乙○○之再犯可能性為低至中度，且即便其具有反社會人格疾患，但難認其無矯治可能性，至於其再社會可能性則因各項因素會隨其年紀增長而所消長，尚難以一論之。

從而，顯見依該鑑定結果，尚不能排除被告乙○○具有教化之合理期待可能性，自難遽處以死刑。

是此項鑑定結果已完足說明聲請鑑定之事項，對被告乙○○亦無不利，更無再行傳喚鑑定人之必要。

㈧綜上所述，足徵確有本件殺人及違背義務遺棄致死之犯罪事實，被告乙○○任意性之自白核與事實相符，自堪採信，而被告丙○○○所辯及被告2 人之辯護人所為辯解俱不足採。

是以本件事證已臻明確，被告2 人之犯行應堪認定。

二、論罪之說明㈠按108 年5 月31日修正施行前之刑法第286條第1項規定之妨害幼童發育罪，係對於未滿16歲之男女，施以凌虐或以他法致妨害其身體之自然發展為要件，與同日修正施行前之刑法第277條第1項規定之傷害罪，併列於第23章「傷害罪」。

然凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；

凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，不能以連續犯論（最高法院49年台上字第117 號判例參照）。

學說上亦有認為凌虐行為屬於必然多數行為之犯罪型態，為集合犯應以包括之一罪為評價者。

所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定；

凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。

倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。

因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪規定處斷（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。

是以被告乙○○接續對A 女施以前揭凌虐行為成傷，原則上即無另以傷害罪相繩之餘地，俱應論以妨害幼童發育之犯行，合先敘明。

㈡次按行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。

具體以言，倘行為人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，才可認係單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意。

例如，殺人以傷害、捆綁、拘禁為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行之傷害、剝奪行動自由的行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪。

同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆打其頭部等要害部位致死，則其傷害與殺人行為間，仍具有階段上之整體性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，乃可因補充關係而評價為殺人之一行為。

但如前行為已告失敗，無法達成目的；

或已實現目的，卻再為後行為，縱侵害同一被害客體，其前、後行為，自不能再評價為一行為（最高法院107 年度台上字第4013號判決意旨參照）。

本件被告乙○○基於妨害幼童發育、遺棄之犯意，徒手、持毛巾、鐵棍多次毆打A 女，致A 女受有上揭傷勢，其明知無自救力之A 女受傷情形，始終未將A 女送醫救治或為A 女生存所必要之保護或救助，甚且多次阻撓社工員己○○訪視而遮斷A 女與外界之接觸管道，以獲得他人之保護或救助，嗣於A 女之右下肢股骨骨折處斷骨突出時，被告乙○○已發覺A 女之傷口有化膿等惡化之異常現象，理應迅速將A 女送醫治療，其竟猶未為之，堪認其將妨害幼童發育、遺棄之犯意已提升至縱然肇致A 女死亡之結果，亦不違背其本意之間接故意，執意不將A 女送醫治療，終致A 女傷勢持續惡化而死亡。

被告乙○○前後所為犯行，具有階段上之整體性，自應評價為殺人之一行為。

又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。

被告乙○○、丙○○○行為時均為成年人，而A 女於案發時為兒童，此均為被告2 人所明知，俱如前述。

是核被告乙○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人故意對兒童犯殺人罪；

核被告丙○○○所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第294條第2項前段之成年人故意對兒童犯違背義務之遺棄致死罪。

公訴意旨認被告丙○○○所為係犯刑法第271條第1項之殺人罪，容有誤會。

惟因起訴之社會基本事實同一，且亦經本院告知被告丙○○○涉犯之罪名包含上揭罪名，並予被告丙○○○及其辯護人表示意見之機會（本院卷三第428 頁），已無礙被告丙○○○之防禦權，本院自得依法變更起訴法條。

㈢再按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

又所稱之「家庭暴力罪」，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

被告2 人與A 女同住上址，有同居關係，故渠等與A 女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告2 人對A 女所為前開殺人、違背義務之遺棄致死犯行，係家庭成員間實施身體上之不法侵害行為，成立前開各該罪名，雖亦該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就家庭暴力罪並無另外科處刑罰之規定，是以僅依前開各該犯罪規定予以論罪科刑即可。

㈣刑之加重⒈被告乙○○、丙○○○為成年人，分別故意對兒童A 女犯殺人罪、違背義務之遺棄致死罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，分別加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

⒉按累犯加重，係立法對再犯者科以較重之刑罰，參照司法院釋字第775 號解釋文及解釋理由，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

然為避免罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第1057號判決意旨參照）。

經查，被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以104 年度審簡字第84號判決判處有期徒刑2 月確定，並於105 年11月21日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為死刑之罪，為累犯。

本院審酌被告乙○○為本案犯行前，除上揭毒品前科外，亦有其他詐欺、公共危險等多次犯罪紀錄，同有前揭前案紀錄表可考，其未能記取教訓，於上開徒刑執行完畢後未久，猶無視法律嚴厲禁制，旋再為本件罪質至重之殺人犯行，足徵被告乙○○並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節，亦具嚴重惡性。

有鑒於此，酌量加重被告乙○○之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈤刑之遞加就被告乙○○部分，有上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第47條第1項累犯加重其刑之適用，依刑法第70條規定，應遞加其刑。

㈥本件並無刑法第59條減刑規定之適用按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105 年度台上字第2625號判決意旨參照）。

本件被告2 人對於A 女均居於保證人地位，然被告乙○○竟於上揭期間對A 女多次施以凌虐致傷，且被告2 人明知如此，仍未將A 女送醫治療或為A 女生存必要之保護或救助行為，甚且遮斷外界與A 女之聯絡，而對A 女為遺棄行為，嗣A 女因前開斷骨突出導致傷勢惡化，被告乙○○主觀上已預見若不將A 女送醫治療，將可能肇致A 女死亡結果之發生，然其僅因顧慮其凌虐A 女及其通緝犯之身分遭發覺，竟罔顧其居於保證人地位，執意不將A 女送醫治療或為其他必要之保護、救助行為，容任A 女傷勢繼續惡化；

而被告丙○○○在主觀上雖未對A 女可能發生死亡之結果有所預見，但客觀上應能預見A 女上揭傷勢變化，若未及時送醫治療，將可能發生A 女死亡之結果，其猶仍基於遺棄無自救力之人之犯意，放任A 女傷勢惡化，終致A女發生死亡之結果。

是在A 女極為短暫之生命歷程中，非但未能獲得妥善照護，反須在上揭期間內忍受被告乙○○動輒凌虐，而致其右側股骨骨折並進而惡化之劇烈疼痛，終致未獲醫療救治而死亡，衡諸A 女所受之痛苦強度、恐懼程度及時間上之持續性，超過通常以上之強烈肉體或精神上之痛苦或恐懼，實非常人所能忍受，更遑論僅係年甫4 歲猶屬天真稚嫩之A 女，被告2 人竟然如此漠視A 女送醫救治以維持生命之需求，渠等之無情、冷漠，不僅客觀上無法獲得一般人之同情，反更令人憤怒、撻伐而難以原諒。

綜觀渠等情節，實難認屬輕微，自應嚴厲規範，不容輕縱，誠難認另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

三、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以被告2 人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈原判決認被告丙○○○對A 女依民法第1114條第4款規定而負有扶養義務，因而基此亦居於保證人地位。

然依民法第1114條第4款規定，家長、家屬相互間互負扶養義務。

而所謂「家」者，係以永久共同生活為目的而同居之親屬團體；

同家之人，除家長外，均為家屬。

又雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬，民法第1122條及第1123條第2項、第3項分別定有明文。

是民法上所謂「家」，係指以永久共同生活為目的而同居之親屬團體，其成員則包括家長與家屬。

至其他非親屬之人，若以永久共同生活為目的同居一家者，則視為家屬（即法律所擬制之家屬）。

準此以觀，民法上家長與家屬關係之發生，係「以永久共同生活為目的同居一家」為其基礎；

亦即在主觀上必須具有永久共同生活之目的，而在客觀上有同居一家之事實者，始足當之。

本件被告丙○○○與A 女並無任何親屬關係，僅係因其子即被告乙○○與A 母為男女朋友同居生活，其始於嗣後自南部北上前來同居，此為被告丙○○○所是認（偵查卷一第151頁），並經證人A 母證述在卷（偵查卷二第46頁），是以被告丙○○○雖與A 女在客觀上有暫時同居一家之事實，但被告乙○○與A 母既僅係男女朋友，其等有無永久共同生活之意已屬難以遽認，更遑論被告丙○○○與A 母、A 女既毫無關係可言，彼此間有無以永久共同生活為目的，益非無疑。

從而原審遽以被告丙○○○與A 女有同居關係而構成家庭暴力防治法所稱之家庭成員，即認被告丙○○○與A 女係屬家長家屬關係，依上揭民法第1114條第4款規定負有扶養義務而居於保證人地位，顯係混淆「家庭成員關係」與「家長家屬關係」之概念，自有未合。

⒉被告丙○○○於本案所為，並未與被告乙○○就殺人犯行有共同正犯之關係，其所為係故意對兒童犯違背義務之遺棄致死罪，而非故意對兒童犯殺人罪，業見前述。

原審認被告丙○○○係與被告乙○○共同故意對兒童犯殺人罪，亦有未恰。

⒊我國於98年4 月22日制定之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法），於同年12月10日施行，依上開施行法第2條、第3條分別規定：兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法之效力；

適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。

準此，兩公約規定已具國內法效力，而關於死刑裁量在實體法上之適用，首應參照公政公約第6條第2項前段：「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑」之規定。

又該規定所謂「情節最重大之罪」，其內涵並非毫無界線，最有力之解釋莫過於西元1984年5 月25日聯合國經濟及社會理事會決議批准公布之「保障死刑犯人權保證條款」，其第1條對此解釋為係指「蓄意且造成致命或極嚴重之後果的犯罪」；

此外公政公約人權事務委員會於西元2018年所通過之第36號一般性意見，亦申明所謂「情節最重大之罪」，必須嚴格限制其適用且採狹義解釋，僅能限定於極端嚴重且涉及故意殺人之犯罪。

從而，本件被告乙○○殺人之犯意係出於間接、不確定故意，而非程度上更為蓄意、嚴重之直接、確定故意，且其殺人手段係以不作為之方式為之，而非施以強暴等非法之作為手段而直接剝奪生命，其惡性評價當非無輕重之別，雖使被害人家屬痛失至親，所受心靈傷痛難以回復，然依上述說明，尚難評價為「情節最重大之罪」。

原審認被告乙○○所犯為「情節最重大之罪」，並非允當。

⒋又行為人所犯即便為「情節最重大之罪」，僅係法院得選擇為死刑裁量之必要條件，而非充分條件。

依我國現行法雖得科處死刑，然人之生存權，應受法律保障，而死刑之剝奪生命，具有不可回復性，且現階段刑事政策，非僅強調應報觀念，亦兼具教化功能，期使行為人能重新適應社會生活，故除非行為人顯然已無教化之合理期待可能，而不得不施以極刑對待，否則仍不得科處死刑。

而有無教化之合理期待可能，必須考量犯罪行為人之人格形成及其他背景資訊，以實證調查方式進行評估（例如科刑前之調查報告）。

然原審認定被告乙○○所犯為「情節最重大之罪」後，並未進一步以實證方式進行評估，檢視被告乙○○有無教化之合理期待可能，即遽處被告乙○○死刑，於法亦失衡平。

況嗣經本院將被告乙○○送請臺大醫院鑑定其有無教化之合理期待可能，該院依與被告乙○○之個別會談、心理衡鑑、身體及神經學檢查、毛髮毒物篩檢檢查、腦波檢查、精神狀態檢查、與其家屬即被告乙○○之母（即被告丙○○○）、二哥甲○○進行會談、收集第三方觀察資料後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判略以：被告乙○○之教化可能性（即再犯可能性、矯治可能性、再社會可能性），就再犯可能性而言，以臨床觀點，倘本案情境若真於未來出現，因其再犯可能性不良因子較多，故其再犯可能性為低至中度；

就矯治可能性而言，其高度可能具有反社會人格疾患，然即便如此，或不利於其矯治之進行，但尚難認其無矯治可能性；

就再社會化可能性而言，以目前來講，對其不利因素有其物質濫用、工作、家人支持、朋友種類、個人改變動機及年紀等，惟隨年紀增長，眾因素或有消有長，尚難以一論之，此有前揭臺大醫院精神鑑定報告書在卷為憑。

準此，顯見依該鑑定結果，尚不能排除被告乙○○具有教化之合理期待可能，依上述說明，益難對被告乙○○遽處以死刑。

⒌綜上所述，被告丙○○○及被告2 人之辯護人雖以前揭辯解指摘原判決不當，惟其等否認犯罪之辯解均不足採信，已如前述。

然被告乙○○上訴指摘原審量刑過重，被告丙○○○上訴指摘原判決認定其成立殺人罪，且與被告乙○○為共同正犯係屬不當，則有理由，而原判決復有上開其他未恰之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。

㈡自為科刑之說明本院以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定各款情狀如下：⒈被告之品行：被告乙○○前於100 年迄至104 年間，因公共危險、詐欺、毒品等案件，經檢察官緩起訴處分、法院裁定觀察勒戒或判刑確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可按。

又被告乙○○於國小一年級至三年級上學期之德育表現均為優，但三年級下學期至六年級則均為甲，而至六年級上學期為止，導師之評語多為正向，例如積極上進、守規努力、聞過即改、孝順且富有同情心，但六年級下學期即出現逃避現實、未能自發、持恆等評語，有臺南市歸仁區○○國民小學107 年11月22日歸南小教字第1071170320號函所附之學籍紀錄表、成績考查紀錄等件在卷可佐（本院卷二第274 至290 頁）。

其於國中時期之日常生活表現評量，除七、八年級上學期及九年級下學期為優或甲外，七、八年級下學期及九年級上學期則為丁或丙，導師評語則有活潑爽朗、熱心助人、時學時停、個性直率等，有臺南市立○○國民中學107 年11月23日提出之學生學籍紀錄表附卷可考（本院卷二第272 頁）。

其於高職時期（僅99年入學後之前三學期，其後於101 年3 月即遭輔導轉學）之導師評語多為熱心公務、樂於助人、為人和善、能關心別人、處處替別人設想等正向評語，此段期間有因認真負責、拾金不昧而多次記嘉獎之紀錄，但亦有因經常遲到、破壞上課秩序而多次被記警告之紀錄，有臺南市立○○高級餐旅職業學校107 年11月20日南亞學字第1070000319號函所附之修業證明書、獎勵明細表、懲罰明細表等件在卷可按（本院卷二第338 至344 頁）。

其於本案在押期間（自106年11月起至107 年9 月止）之性行（包括行狀、性格、作業）考核紀錄，除106 年12月應列等級為丙外，其餘均為乙，有法務部矯正署臺北看守所107 年11月23日提出之刑事被告性行考核記分總表、考核表等件附卷為參（本院卷二第292至314 頁）。

再依據被告2 人及證人甲○○於上揭臺大醫院鑑定訪談時所述及該鑑定所得，臺大醫院鑑定略認：被告乙○○於高中以前，即有發生凌虐小動物、打架、蹺課、半夜至網咖遊玩、被發現後蹺家3 天、逃避自己應做家事等情，且於小學三、四年級其母車禍無法管教後，益發明顯，達到明顯學業功能減損之程度，且被告乙○○自高中後便經常遊走於法律邊緣，具有衝動性，有重複說謊以取得他人同情之習性，合理化自己對他人之虐待行為，其高度可能符合反社會人格之描述，亦有上揭臺大醫院鑑定報告書可按（本院卷三第276 、400 頁）。

其次，被告丙○○○前於103 年間，因公共危險案件，經法院判處罪刑並宣告緩刑確定，此同有本院被告前案紀錄表可按。

又依被告2 人及證人甲○○於上揭臺大醫院鑑定訪談時所述，被告丙○○○自年輕起即與其先生從事勞力工作，自覺學歷不高，故原先對於子女之學業成績很是嚴格，整體而言對子女好，但於子女成績不佳時，亦會打子女作為懲罰。

惟在被告乙○○四年級時，被告丙○○○因車禍導致智力受損，視覺障礙（右眼失明、左眼弱視），而於車禍後變得容易生氣，自覺自己變成廢人而走不出來，對子女不太搭理，整天躲在家裡，且自從其經歷車禍後，認為不可能照顧子女一輩子，子女亦都長大，遂無心管教，因此不知子女如何生活度過，對於被告乙○○與朋友來往不太想管，亦有上揭臺大醫院鑑定報告書可按（本院卷三第294 、296 、200 至304 、312 頁）。

⒉被告之智識程度及生活狀況：被告乙○○現年26歲，自承高中肄業（依前揭資料，其為臺南市立○○高級餐旅職業學校肄業），入所前曾從事水泥工作、未婚、無子女（以上見本院卷三第440 頁）；

而綜合被告2 人及證人甲○○於上揭臺大醫院鑑定訪談時所述，被告乙○○於國三畢業至高中開學前，即曾從事代工類工作，高中時改成在火鍋店打工，直到高中被退學前。

自高中肄業後，其即從事粗工（水泥工），但因接觸毒品而被送觀察勒戒，勒戒出所後仍從事粗工及吸毒，迄至其約22歲時認識第二任女友後即無固定工作，均由對方照料其生活。

嗣其於網路認識A 母，嗣方搬至板橋與A 母同居，被告丙○○○亦於其後才北上同住，於此段期間均係由A 母提供生活所需，被告乙○○則在家幫忙照顧A 女。

另其前經朋友介紹，參與以人頭辦理門號詐領手機之偽造文書等案件，因此遭通緝，其亦知遭通緝，但仍北上與A 母同居躲藏，有上揭臺大醫院鑑定報告書可按（本院卷三第312 至320 、324 頁）。

其次，被告丙○○○現年54歲，自承國中肄業（但依其個人戶籍資料所載，其教育程度為國中畢業，見原審卷第71頁），現無工作，已婚（按：其配偶業已去世），育有包括被告乙○○在內之4 名子女（以上見本院卷第440 頁）；

而綜合被告2 人及證人甲○○於上揭臺大醫院鑑定訪談時所述，被告丙○○○於夜校國中肄業後，即從事水泥工學徒之工作，於22歲初次結婚，但因前夫家暴等原因而離婚，嗣從事陪酒小姐工作，並結識被告乙○○之父，雙方結婚後辭去工作，然因子女相繼出生，遂與配偶一起從事磁磚水泥工。

嗣在被告乙○○國小四年級時，被告丙○○○發生車禍住院1 至2 年，均由其配偶協助照顧，但其因車禍導致視覺障礙，出院後均整日躲在家裡，且曾自覺為廢人而吞藥自殺未成，嗣其配偶車禍截肢，且罹患喉癌而去世，家境不佳，後因被告乙○○邀請被告丙○○○北上同居，被告丙○○○始北上同居，迄至本件案發為止，亦有上揭臺大醫院鑑定報告書可按（本院卷三第292 、294 、300 、302 、314 頁）。

⒊被告與被害人之關係及犯罪之動機、目的、所受刺激：被告乙○○與A 母自105 年11、12月間同居，A 女為A 母所生子女，亦均與A 母同住，被告丙○○○則於其後才北上一同與被告乙○○等人同住。

而於此段同住期間均係由A 母提供生活所需，被告乙○○則在家幫忙照顧A 女，業如前述。

而依上揭鑑定及心理衡鑑所見，臺大醫院鑑定略認：被告乙○○之智能程度雖正常，但在中下程度，其缺乏深思整合的能力，較習慣以簡單之方式處理複雜問題，因此在面對複雜的環境變動時，容易出現情緒調節的困難，亦容易呈現衝動行為。

倘被告乙○○所述為真，其於A 母入獄後，所遭遇之生活變動，易使其難以應付，且其人生經歷顯示其多以逃避面對生活中之壓力，其不成熟的情緒表達可能讓其顯得衝動，且其之測驗中呈現出較為依賴且低自尊的特質，亦與其過去容易與女性發展出較為依賴性的關係符合，因此在A 母入獄後而離開其身旁時，其頓時失去外在的支持力量，而容易出現對立反抗的態度，如同其幼時父母車禍後開始逐漸出現各種偏差行為。

又若考量被告乙○○之反社會人格，其於鑑定會談中可能未坦白陳報自己於本案期間之心理機轉，據其日記所記載之內容，其對A 女所為亦可能為對於A 母與藥頭之互動的情緒反應，惟被告乙○○於鑑定會談時凡談到A 母均表示自己不清楚A 母之工作為何，且表示自己不願意再造成A 母的困擾而不願多談，因此此部分心理機轉僅能以鑑定所得資訊作為推估，有上揭臺大醫院鑑定報告書可按（本院卷三第278 、364 、400 頁）。

是依上揭鑑定報告所載，可見被告乙○○於本案期間之所以會對A 女持續施虐，主要無非係因A 母入獄後，被告乙○○頓失生活上之依靠，依其缺乏整合之個人能力、較為依賴他人之個人特質及容易逃避問題暨不成熟之情緒表達，在生活調節上遂出現困難，因此始會衝動為本案對A 女之施虐行為。

加以被告乙○○、丙○○○於A 女傷勢惡化後，仍均因深怕被告乙○○施虐A 女及另案遭通緝之身分曝光而遭逮捕，遂各自出於殺人、遺棄無自救力之人之犯意而為本案犯行，始肇致本案A 女死亡之結果。

⒋犯罪手段：被告2 人與A 母、A 女同住，A 女雖非被告乙○○、丙○○○之親生骨肉，然在A 母因案入監服刑之際，仍應本於愛屋及烏之心，悉心照料A 女為是，況依被告乙○○在原審延長羈押訊問中供承：A 女在A 母入監後，晚上不肯進食、睡覺，說要等她媽媽等語（偵聲卷第33頁），被告丙○○○則於偵查中供稱：A 女平時也說她想媽媽，要等媽媽回來，A 女骨頭已經突出時有表達想要看媽媽，106 年11月22日當天也有說要看媽媽，我當時跟乙○○一起去體檢，還騙A 女說要去看媽媽，當時A 女眼睛睜很大，還說要一起去等語（偵查卷一第149 頁），顯見A 女對A 母親情渴望之殷切，被告乙○○竟無視於A 女當時甫年滿4 歲，身心發展均未臻成熟，相對於成人，顯處於弱勢地位，需要被保護，竟多次自恃成年人體型、力道之優勢，恣意徒手、持毛巾、鐵棍毆打與其並無怨隙糾紛，且毫無防備能力之A 女，而多次恣意對其施以凌虐，導致A 女幾乎體無完膚、新舊傷痕併呈之傷害，有上揭臺灣新北地方檢察署檢驗報告書1 份、A 女受傷照片等件在卷可參（偵查卷一第47至81、119 至126 頁），嚴重扭曲人類存在之基本價值，隨意踐踏A 女之人性尊嚴，又被告2 人於A 女遭被告乙○○毆打成傷之際，迄至A 女因右下肢股骨斷骨突出皮膚而承受劇烈疼痛，並進而因傷勢惡化致生命徵象減弱時，竟僅因上揭自私緣由，即始終執意拒將無自救力之A 女送醫救治，終致A 女死亡結果之發生，是被告乙○○所為施虐手段可見兇殘，且被告2 人俱以不將A 女送醫治療之不作為手段，亦可徵渠等於A 女受傷惡化後，仍對A女極其冷漠、無情，洵非一般正常有血性之人所可接受或容忍。

因此被告乙○○所為犯罪手段自應受極為嚴厲之非難，而被告丙○○○雖未對A 女施以凌虐，但其罔顧其照護義務，採取不作為之方式袖手旁觀，終致A 女死亡，其惡性之重大亦屬炯然。

⒌犯罪所生之損害：被告乙○○係基於間接故意而對A 女犯殺人罪，被告丙○○○則係違背義務遺棄A 女致死。

盱衡生命之價值乃法益最高價值，被告乙○○殺人及被告丙○○○遺棄致死之犯罪心理機轉，固有其脈絡成因，然渠等所為泯滅人性，俱導致A 女死亡，甫僅4 歲之生命就此殞落，造成無可彌補之損害，使A 母等被害人家屬痛失其女、其孫，年長者竟要早一步泣送年幼者，悲憤難當自可想像，被告2 人於本案犯行所造成之損害殊屬重大，且無可彌補。

再者，衡以被告乙○○係對A女施以上揭持續之凌虐，進而提升至殺人犯意，使A 女無從抵抗，長時間內飽受凌虐傷害之苦，終致死亡始得以解脫，A 女所受之痛苦強度、恐懼程度及時間上之持續性，超過通常以上之強烈肉體或精神上之痛苦或恐懼，更見被告乙○○所生損害之鉅大。

又被告2 人所為已嚴重違反兒童權利公約施行法所欲追求「健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利」之規範意旨（該施行法第1條規定參照），除剝奪A 女生命法益所造成之重大損害，危及社會治安外，亦足使我國社會對於保護兒童制度之建立、運作產生嚴重負面影響，而不利兒童之保護。

⒍犯罪後之態度：被告2 人於將A 女送至醫院並確認A 女死亡後，均知悉鑄下大錯，而起意在上揭住處燒炭自殺，惟經警先一步到場逮捕而阻止（偵查卷一第26、27、108 頁、本院卷三第340 頁），又被告乙○○於犯後雖曾一度否認殺人犯行，但於原審迄至本院審理時，均能坦承殺人犯行，而被告丙○○○則對上揭事實均坦承不諱，僅否認其居於自願承擔照顧A 女之保證人地位。

再者，告訴人A 母固請求維持原判決對被告2 人所處之刑，A 女生父之父辛○○、生父之母壬○○（即A 女親生之祖父母，名字年籍均詳卷）固均表示不接受和解，亦希望維持原判決所處之刑（以上見本院卷二第336 頁、本院卷三第440 頁），可知被害人家屬均無法宥恕被告2 人，惟被告乙○○於原審至本院審理時均表示認錯悛悔之意，且表示願與被害人家屬洽談和解、賠償之意願，並表示其目前雖無資力，但願以本案確定後入監執行之工場勞作所得全數賠償被害人家屬（本院卷二第376 頁、本院卷三第44、50至53、444 頁）；

被告丙○○○於偵查中雖曾表示其於本案問心無愧云云，但隨即又表示其問心有愧，死有餘辜云云，並以頭當庭撞護欄（偵查卷二第81頁），可見其彼時之犯後態度反覆，然其於本院審理時亦已知表達後悔之意，並陳稱願意與被害人家屬進行調解，僅因其係領補助金過生活，亦無工作能力，客觀上難以賠償被害人家屬（本院卷三第43、44、443 頁）。

另被告乙○○於上揭臺大醫院鑑定之訪談過程中亦表示：其認為自己所為很殘忍，僅因自己逃避通緝，而讓A女一直痛到死掉，覺得自己比王景玉還殘忍。

其覺得自己被判死刑是活該，事發之後再去說道歉都會被認為是推卸責任，自己的事受到社會輿論很大指責，對自己被原審判處死刑有殺雞儆猴的效果，讓社會不要再發生類似的事，因此其可以接受被判死刑，但其認為被告丙○○○沒有動手，希望可以讓她減輕刑期。

其自己出庭時並非沒有悔意，只是在法庭上不知如何表達才算是有悔意，其雖然也希望法院可以改判無期徒刑，但若是判無期徒刑，其會內疚一輩子，不知如何去彌補這件事等語，亦有上揭鑑定報告可按（本院卷三第346 至350 頁）。

⒎本院具體審酌被告2 人之品行、智識程度、生活狀況、與被害人之關係、犯罪之動機、目的、所受刺激、犯罪手段、犯罪所生損害、犯罪後態度等一切情狀，兼顧被告2 人有利與不利之科刑資料，酌情量處如主文欄第2 、3 項所示之刑，且因本院量處被告乙○○無期徒刑，爰依刑法第37條第1項規定，併予宣告褫奪公權終身。

㈢自為沒收之說明扣案之鐵棍1 支，係供被告乙○○犯本案所用之物，且為被告乙○○所有，此據被告乙○○於原審審理時供明在卷（原審卷第313 頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告乙○○主文項內，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第271條第1項、第294條第2項前段、第47條第1項、第37條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡妍蓁提起公訴，被告2 人提起上訴後，由檢察官羅建勛、李豫雙到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 古瑞君
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第294條：
對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。