臺灣高等法院刑事-TPHM,107,侵上訴,295,20190903,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第295號
上 訴 人
即 被 告 丙○○




選任辯護人 吳東霖律師
陳鴻基律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度侵訴字第99號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第28632 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○明知甲○（代號0000000000，民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）為未滿14歲之人，竟均基於與未滿14歲之人為有對價猥褻行為之犯意，對甲○表明以給付行動電話1 支為對價而欲撫摸甲○身體，並得甲○之同意，而分別為下列行為：

（一）於105 年7 月15日某時，在新北市烏來區（起訴書誤載為新店區）某處溪邊，教導甲○漂浮游泳時，伸手觸摸甲○胸部，復於同日傍晚某時，在新北市中和區興南路之動物收容所（下稱動物收容所）附近，表示要摸甲○後，即伸手撫摸甲○胸部，且隔著內褲撫摸甲○下體，而接續與甲 ○為有對價之猥褻行為。

（二）於105 年8 月2 日上午11時許，在動物收容所附近，伸手撫摸甲○胸部，且隔著內褲撫摸甲○下體，而與甲○為有對價之猥褻行為。

嗣於105 年8 月4 日給付甲○行動電話1 支。

二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

查本件被告丙○○既因觸犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第227條第2項等罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲○之身分遭揭露，依上開規定，對於甲○及其弟弟之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。

二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告及被告之選任辯護人均已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第64至66頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承伊知悉被害人甲○於105 年7 、8 月間為未滿14歲之人，而於105 年7 月間，伊有帶被害人至新北市烏來區某處溪邊，且於105 年7 、8 月間，伊有給付甲○行動電話1 支等情，惟矢口否認有何與未滿14歲之人為有對價之猥褻行為犯行，辯稱：伊沒有摸被害人的胸部、下體，亦沒有與被害人為任何有對價之猥褻行為，而伊交付行動電話給被害人，是因為被害人說她想參加童子軍，伊叫她打電話給她媽媽，需要她媽媽的同意才能參加，但她手機只能接不能打，伊就說伊有舊的手機可以送她，當時伊是出於好心。

被害人是因為伊打她弟弟才會設詞誣陷伊，被害人指述不實云云。

而被告之選任辯護人復執以關於第一次猥褻行為，如果有約定對價，難以想像是在一個隨機地點、時間，以及在很多人的場合下做此行為，而被害人反應也很奇怪，若已約定好，為何要抗拒？抗拒後為何第二次猥褻行為時又同意？被害人之陳述顯有矛盾，且被害人在原審之證述並沒有前後一致，一開始連次數都講錯，故被害人之證詞並非沒有瑕疵。

而其餘證人呂○○、葉○○之證述，被害人通聯及臉書資訊、亞東紀念醫院鑑定報告等項證據，與被害人證稱內容多無直接相關而僅有補強證述憑信性之可能，故本案所呈證據，仍無足證被告之犯行等詞為被告辯護。

二、經查：

（一）被告知悉被害人於105 年7 、8 月間為未滿14歲之人，而被告於105 年7 月間某日某時，在新北市烏來區某處溪邊，有教導被害人漂浮游泳，且手有碰到被害人身體，另被告於105 年7 、8 月間，曾駕車搭載被害人行經動物收容所附近，被告亦於105 年7 、8 月間，曾交付被害人扣案之行動電話1 支等情，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時供承在卷（見偵卷第7 至12頁、第151 至153 頁；

原審卷第45至46頁、第49至50頁、第273 至275頁；

本院卷第215 至217 頁），核與證人即被害人甲○於警詢、檢察官訊問及原審審理時所證述之情節一致（見偵卷第13至16頁、第59至61頁；

原審卷第142 至153 頁），並經證人即甲○之弟○○○（真實姓名年籍詳卷，下稱A弟）於原審審理時、證人即少年葉○○（真實姓名年籍詳卷）於檢察官訊問及原審審理時，就被告於105 年7 月間某日有在溪邊教導被害人漂浮游泳，且手有碰到被害人身體，及於105 年7 、8 月間曾交付被害人行動電話等情證述明確在卷（見偵卷第113 至114 頁；

原審卷第90至110頁、第203 至214 頁），且證人即被害人姪女呂○○（真實姓名年籍詳卷）於檢察官訊問時亦就被告於105 年7 、8 月間曾交付被害人行動電話一節證述屬實（見偵卷第114 頁），復有扣押筆錄（被害人提出而為警扣案）、扣押物品目錄表、扣案物品照片、動物收容所附近照片附卷可稽（見偵卷第19至21頁、第37至39頁），及上開行動電話1 支（HTC 廠牌，內含SIM 卡1 張）扣案為證，是此部分事實堪以認定。

（二）至公訴意旨雖認被告於105 年7 月15日某時，在新北市新店區某處溪邊教導甲○漂浮游泳等語，然被告於警詢及偵訊時均供稱：伊於105 年7 月中旬，有帶甲○、葉○○、甲○的雙胞胎弟弟A 弟及呂○○（真實姓名年籍詳卷，下稱B 弟）去新北市烏來區溪邊玩水，且有教被害人游泳等語（見偵卷第8 至9 頁、第151 至153 頁），雖於原審審理中對起訴書所載游泳地點不予爭執（見原審卷第45至46頁、第49至50頁），然衡以被告於警詢及偵訊時距離案發時間較近記憶較為清晰，而被告於本院審理時亦供承於105 年7 月間，係帶甲○等人去烏來溪邊等語（見本院卷第215 至216 頁），復參以證人甲○於警詢、檢察官訊問及原審審理時；

證人A 弟於原審審理時；

證人葉○○於檢察官訊問及原審審理時則均未明確指出被告帶其等前往溪邊游泳之具體地點係在何處（見偵卷第13至16頁、第59至61頁、第113 至114 頁；

原審卷第90至110 頁、第142 至153 頁、第203 至214 頁），是據前揭事證，堪認被告於105 年7 月15日某時，應係在新北市烏來區某處溪邊教導被害人漂浮游泳，而公訴意旨此部分關於地點之認定，容有未洽，惟於無礙案件同一性之判斷及被告防禦權之行使之範圍內，本院自得逕予審究，並予以更正如事實欄一（一）所示。

（三）又被告於事實欄一（一）、（二）所示時、地，分別前揭方式與被害人為有對價之猥褻行為等事實，迭據證人甲○於警詢、檢察官訊問及原審審理時先後為下列證述：（１）於警詢及偵訊時證稱：被告有在伊學校帶童子軍，曾到伊家拜訪問伊要不要參加童子軍，這樣才認識被告，但伊沒有答應參加童子軍，被告知道伊那時才讀國小5 年級；

被告後來說要收伊當乾女兒，並問伊想要什麼，伊說想要行動電話，被告說需要講條件，後來被告私底下跟伊說可以給伊行動電話，但有條件，條件就是伊要讓他摸，之後於105 年間的暑假（約為105 年7 月中旬）某日，被告打電話給伊（伊媽媽有1 支行動電話借伊使用）問伊跟伊弟弟要不要出去玩，伊說好，被告就開車帶伊跟伊2 個弟弟、葉○○一起去溪邊玩水，被告說要教伊游泳，伊是穿一般的運動衣和短褲下水游泳，被告教伊漂浮（被告將雙手攤開托著伊，伊趴平在水裡漂），後來被告有將手伸進去伊衣服內摸伊胸部，伊嚇一跳假裝伊嗆到水把被告推開，伊就離開溪邊，後來被告就開車載伊等回家，先載葉○○、伊弟弟到葉○○的家後，然後載伊1 個人回伊家，伊回家先換乾的衣褲，被告有開車載伊到動物收容所附近，那裡很山上，附近有1 間鐵皮屋，被告就把車停下來，被告在該處說要摸伊，被告就將手伸進去伊的衣服內摸伊胸部，用手抓捏伊的乳房，又把手伸進伊短褲內隔著內褲摸伊下體，持續差不多10分鐘，他就說要載伊去上課了（伊當晚有烏克麗麗的課），伊後來有去上烏克麗麗的課程；

後來過了1 週後的1 天，伊在葉○○家遇到被告，伊問被告怎麼沒有給伊行動電話，被告說行動電話送修要15天才會好；

後來於105 年8 月2 日11時許，被告說要來載伊出去，並有開車載伊四處繞，被告在車上說會給伊行動電話，但要求要給他再摸1 次，並說這次過後，只要伊跟他都不說出去，不會有人知道他摸伊的事，伊有說好，後來被告開車到動物收容所附近（同樣地點），把車停下來後，再同樣用手抓捏伊的乳房，後來又把手伸進伊短褲內隔著內褲摸伊下體，這次摸得比上次時間短；

於105 年8 月3 日，伊當時是在伊大伯的宮廟，被告打電話給伊說要拿行動電話給伊，但是電話喇叭故障，被告就說明天再換1 支給伊，所以被告於105 年8 月4 日拿1 支行動電話給伊，是智慧型行動電話，伊拿到後以該行動電話連上網路，才有申請臉書網站帳號，伊從105 年8 月4 日後才有臉書網站帳號，後來伊有將該行動電話交給員警扣案；

伊會答應給被告摸，是因為被告說要給伊行動電話，伊並沒有抵抗、喊叫；

伊這些事情伊有跟伊伯父的孫女呂○○講過等語（見偵卷第13至16頁、第59至61頁）。

（２）於原審審理時證稱：被告在伊學校帶童子軍，伊沒有參加童子軍，被告應該知道伊的年紀；

被告曾說要收伊當乾女兒，伊曾跟被告提到伊想要1 台行動電話，被告說要有條件，條件就是他要摸伊，被告單獨跟伊講的，當時已經放暑假了，是7 月的時候，後來於7 月的時候，被告載伊跟葉○○、A 弟、伊另一個弟弟B 弟去溪邊玩水，伊沒有換泳裝就下水，被告有教伊游泳，伊人朝下，被告2 隻手都扶在伊的肚子那邊，但被告把手伸進伊衣服裡面偷摸伊胸部，伊感覺被告有摸伊的胸部，很明顯，因為有手一直捏，伊有感覺他的手直接碰觸伊的皮膚，伊假裝溺水，推開被告，葉○○跟伊2 個弟弟當時在伊旁邊玩，一下近，一下遠，到處玩，近的時候講話聽得到，遠的時候只聽得到一點，後來伊就回到岸上，伊當下沒有跟其他人說被摸胸部，伊不敢說，因為伊覺得很丟臉，後來被告載伊、葉○○、伊2 個弟弟去葉○○家附近下車，伊當天要上烏克麗麗的課，被告就載伊回家換衣服，被告單獨載伊回家時，因為被告還沒有給伊行動電話，伊就跟他說要不要給伊行動電話，被告說要有條件，就拿檳榔盒子上面有女生穿比基尼的照片給伊看，說他要摸伊，伊本來猶豫很久，最後就答應被告，後來被告又載伊去一個山上，是動物收容所附近，被告就左手伸過去摸伊胸部再摸伊下體，被告摸伊胸部時伊沒有穿內衣，被告摸伊下體時伊有穿內褲，後來被告就開車載伊去上課；

後來隔很久，被告都沒有給伊行動電話，伊傳簡訊跟被告說如果再不給伊行動電話，伊就要跟伊母親說他摸伊的事情，被告就來伊家找伊要伊把簡訊刪掉（伊後來有把簡訊刪除，因為伊也怕被伊母親看到）；

後來於105 年8 月2 日11時許，被告又在動物收容所附近在被告的車上摸伊第2 次，被告說要拿行動電話就要讓他摸，當時只有被告跟伊，被告就跟上次一樣有摸伊的胸部跟下體，是伸到衣服裡面摸伊胸部，手伸到褲子裡面隔著內褲摸伊下體；

第2 次後被告才給伊行動電話，於105 年8 月3 日，被告有給伊行動電話，是在伊阿伯的宮廟那邊給的，當場有呂○○看到，被告給伊的行動電話一開始是壞的，聽不到聲音，後來被告有給伊1 支聽得到聲音的行動電話；

本案是因被告說要給伊行動電話，伊才沒有拒絕被告觸碰伊的身體等語（見原審卷第142 至153 頁）。

（３）觀諸前揭證人甲○於警詢、檢察官訊問及原審審理時所證述如何與被告為有對價猥褻行為之經過情節，互核尚無未合，而倘非其親身經歷，實已難為如此詳盡一致之證述，況被告亦就伊於105 年7 月間某日某時，在新北市烏來區某處溪邊，有教導被害人漂浮游泳，而手有碰到被害人身體，另於105 年7 、8 月間，伊曾交付被害人扣案之行動電話1 支等節供承在卷，已如前述，且證人甲○與被告間除本案外，並無其他仇怨可言，縱依證人A 弟所證及被告所供（見原審卷第213 頁、第274 頁），可知被告曾因故毆打B 弟，然亦係事出有因，衡諸常情證人甲○要無為此虛構事實誣陷被告之理，復參以被害人於原審審理作證時曾有情緒激動且需要暫時休息始能繼續陳述之情形（見原審卷第149 頁），是認證人甲○上開所證應屬非虛。

（四）再者，證人呂○○於檢察官訊問時證稱：被害人有說被告說如果給他摸的話要給被害人行動電話，被害人被摸以後就有跟伊講，當時被害人還沒有拿到行動電話，被告好幾天都沒給被害人行動電話，後來被告就在伊等的廟，當場給被害人1 支行動電話等語（見偵卷第114 頁）。

而證人A 弟亦於原審審理時證稱：被告於暑假時曾載伊、被害人、葉○○一起去新北市某處溪邊，當時有教被害人游泳，被告教被害人游泳時，伊大約距離3 公尺，葉○漢也在附近玩水，被告的手有接觸被害人的身體，被告教被害人游泳的過程，伊沒有記得很清楚，那天游泳完，被害人有跟被告要行動電話，伊忘記理由，後來被告有開車載伊們去葉○○家，之後情形伊就忘記了；

游泳完後1 天後，被害人告訴伊被告摸她胸部跟下面重要地方，被害人先跟B 弟說的，伊請被害人及B 弟跟伊講，當時在家裡，被害人及B 弟都有跟伊說，被害人說被告有在水裡摸胸部的地方；

被告有拿行動電話給被害人等語（見原審卷第203 至214頁），是可知被害人於被告教被害人游泳後未久即告知證人呂○○、A 弟、B 弟關於其遭到被告猥褻之事，並向證人呂○○敘明係以交付行動電話為對價之猥褻行為。

（五）況證人葉○○於檢察官訊問時證稱：伊、被害人、被害人的弟弟曾於105 年暑假跟被告去溪邊玩數次，其中有一次，被告有教被害人游泳；

曾經有次溪邊結束，被告載被害人弟弟到伊家，之後把被害人載走，說要帶被害人去上課等語（見偵卷第113 至114 頁），並於原審審理時證稱：105 年7 月15日左右，在暑假，被告曾經載伊和被害人、被害人的雙胞胎弟弟即A 弟、B 弟，那是伊等第一次去游泳，被告有教被害人游泳，被告的手有接觸被害人的身體；

被告有拿行動電話給被害人等語（見原審卷第90至110頁），足見游泳後被告確有載被害人前去上課一事。

復參以被告於105 年8 月2 日、同年8 月3 日、同年8 月4 日，多次以其所使用之行動電話門號0000000000號與被害人所使用之行動電話門號聯繫，有行動電話門號0000000000號之通聯紀錄附卷可憑（見偵卷第53頁），而被害人於105 年8 月4 日開始於臉書網站使用個人帳號一節，則有被害人之臉書網站網頁擷圖照片附卷可考（見偵卷第107 頁），亦與被害人前揭證稱其於105 年7 月中旬某日遭被告摸胸部及下體後過了一段時間，因被告未依約給伊行動電話，故有使用母親之行動電話與被告聯繫，之後被告始交付其扣案行動電話等情，核無未合。

（六）復佐以被害人經原審囑託亞東紀念醫院就被害人有無因本案產生創傷後壓力症候群，及本案關於被害人指證之證詞可信性如何等情為鑑定，鑑定結果略以：被害人經精神科臨床診斷為「創傷後壓力症候群症」、「憂鬱症」與「注意力不足過動症」；

被害人經心理衡鑑及晤談，被害人於案發後極容易焦慮，很擔心被告會來找她、傷害她，經常想到案件的經過，也會做相關惡夢，會懼怕、迴避與被告相關的事物，自我概念低下、長期情緒低落、負面，案發後變得更為敏感，會用破壞物品、自傷等方式宣洩情緒，對批評敏感，覺得自己很髒，且這些情緒行為問題超過一個月，符合創傷後壓力症候群之診斷；

被害人之認知功能正常，語言理解能力佳，能流暢表達其想法，對於自己不記得的事情會說不記得，並不會胡亂搪塞，住院期間觀察，被害人個性直接衝動，沒有什麼心機，能分辨對錯、能分辨事實與編造，認被害人證詞可信度高等語，有亞東紀念醫院107 年6 月7 日鑑定人林育如醫師出具之精神鑑定報告在卷可稽（見原審卷第227 至237 頁），而與被害人前揭於原審作證時曾有情緒激動且需要暫時休息始能繼續陳述或對被害細節略有遺忘之情，亦屬相合，足徵被害人於案發後精神上確受有嚴重創傷，此核與一般受性侵被害人之受創傷之反應情狀相符，益見證人甲○之證述符實可採，並無設詞虛構誣陷被告之情，而被告知悉被害人為未滿14歲之人，主觀上具有與未滿14歲之人為有對價之猥褻行為之犯意，並於事實欄一（一）、（二）所示時、地，分別前揭方式與被害人為有對價之猥褻行為等節，亦可認定。

（七）被告雖辯以：伊沒有摸被害人的胸部、下體，而伊交付行動電話給被害人，是因為被害人說她想參加童子軍，伊叫她打電話給她媽媽，需要她媽媽的同意才能參加，但她手機只能接不能打，伊就說伊有舊的手機可以送她，當時伊是出於好心。

被害人是因為伊打她弟弟才會設詞誣陷伊，被害人指述不實云云。

然核與上開各項事證有間，已難遽採。

況被告於警詢時供稱：伊曾數次跟被害人在車上單獨相處，亦曾單獨載被害人至動物收容所附近山上，曾經過卷附動物收容所附近照片所示地點等語（見偵卷第9 至10頁）；

於檢察官訊問時供稱：被害人指述的是伊第一次帶被害人、被害人弟弟、葉○○去玩水，伊有教被害人游泳，當天玩水之後伊還有帶被害人去被害人親戚開的才藝班上課，另當天伊開車載被害人時，有去動物收容所附近繞一繞等語（見偵卷第152 頁），並於原審審理時供稱：伊於105 年7 月某日近中午時，開車帶被害人、被害人的2個雙胞胎弟弟、葉○○，去新北市某處溪邊玩水，被害人想要游泳，伊幫她浮起來，被害人是臉朝下，用一般類似自由式的方式，伊要教被害人用腳拍踢水，伊用雙手托著被害人讓她浮起來，伊所碰到被害人身體的位置，可以比給法官看，一隻手伊比給法官看，另一隻手應該是在腿的附近等語（見原審卷第45頁），亦當庭示範⑴當時其雙手如何托著被害人，⑵其另一隻手碰到被害人身體的位置，有原審當庭拍攝被告示範照片附卷可參（見原審卷第53頁、第55頁），稽此，足見被告前揭供述情節與被害人證述情節相近，且被告其中一隻手碰到被害人身體的位置，與被害人胸部位置甚為接近。

另本案係證人呂○○之母察覺有異進而追問證人呂○○後，將獲悉之被害人被害情事通報學校、家防中心進行調查，再經新北市政府社工帶同被害人至警局報案，有被害人警詢及偵訊筆錄附卷可考（見偵卷第13至16頁、第59至61頁），顯見本案並非被害人刻意、主動揭露被告之犯行，且由被害人始終證述其係為獲取行動電話而同意接受被告對其為猥褻行為，而非逕指被告對其強制猥褻，益證被害人所指述之情節，實乃本於親身經歷而為陳述，並非其自行所虛構以誣陷被告。

從而，被告上開所辯情節，尚非有據可採。

（八）被告固曾辯稱：事實欄一（一）所示時間，當天游完泳後伊就開車把被害人、被害人的弟弟、葉○○一起載到葉○○的家讓他們都一起下車，伊當日並沒有跟被害人有單獨在一起的時間，並沒有撫摸被害人胸部、下體之行為。

伊亦有贈送葉○○及其母行動電話云云（見原審卷第45至46頁、第49頁），並執證人葉○○、葉○○之母葉○○（真實姓名年籍詳卷）及A 弟於原審審理時之證述為佐。

惟以：（１）被告此部分所辯與前揭被告所為之供述，核有未合，難認得以逕採。

（２）證人葉○○於原審審理時先稱：伊記得於105 年7 月15日被告有載伊、被害人和被害人弟弟一起去溪邊玩，被告有教被害人學游泳，那是伊等第一次去游泳，游泳結束後被告直接開車載伊等，被告先把被害人和她弟弟送回家，然後再載伊回家，伊是最後一個下車的等語（見原審卷第90至102 頁），嗣則改稱：被告第一次帶伊、被害人和被害人弟弟去游泳後，被告載伊等全部的人送至伊家，讓伊等全部人都下車，被告就在伊家跟伊等一起玩，並沒有單獨把被害人載走等語（見原審卷第105 頁），顯見證人葉○○前後證述情節存有歧異，再參以證人葉○○於原審審理時證稱：伊都叫被告「○爸」，被告在伊等學校帶童子軍，是童軍團團長，伊有參加童子軍，伊於105 年暑假期間，伊跟被告出去游泳3 、4 次，被告曾贈送伊1 支行動電話；

伊來作證前，被告跟伊見面，親自跟伊說於107 年2月13日伊要過來法院這邊開庭，吃完飯就過來，叫伊跟伊媽講等語（見原審卷第90至91頁、第98頁、第107 頁、第109 頁），足見證人葉○○及其家人與被告間往來關係非淺，且被告於證人葉○○到庭作證前亦有接觸證人葉○○之行為，則證人葉○○於原審審理時所證述上開情節，是否符實可採，尚屬有疑，自無法逕以為被告有利認定之憑佐。

（３）又證人葉○○雖於原審審理時證稱：於105 年7 月間暑假時，被告有載被害人、葉○○他們去溪邊，因為被告如果要帶他們出去，一定會經過伊的同意才能帶出去，被告載他們去游泳回來先載到伊家，然後等小孩子他們吃飽了，就由伊兒子陪著被告送被害人他們回去，被告不會單獨載她回去，都帶著伊兒子等語（見原審卷第119 頁），然核與前揭證人葉○○於原審審理時所證內容不符，亦與被告所辯情節未合，尚無從遽採為被告有利之認定。

（４）另證人A 弟於原審審理中於接受被告詰問時雖證稱：當天游泳回來以後，伊記得被告是讓他們在葉○○家吃沙威瑪，被告並沒有再帶被害人單獨出去等語（見原審卷第208至209 頁），然此與其於同日接受檢察官詰問時所證稱：當天游泳結束後，被告有開車載伊等去葉○○家，之後情形伊就忘記了等語（見原審卷第206 頁），尚屬有間，已難逕採，況證人A 弟亦於原審審理時證稱：被告曾經打過B 弟，伊到法院開庭作證之前，曾在葉○○家遇到被告，被告對伊說要講實話！伊也知道葉○○有來開庭等語（見原審卷第213 至214 頁），足見被告於證人A 弟到庭作證前亦有與之接觸，則證人A 弟接受被告詰問時所為證述是否屬實，即非無疑。

（５）至被告所辯其亦有贈送葉○○及其母行動電話一事，固與證人葉○○及葉○○於原審審理時所為之證述相符（見原審卷第90至121 頁），惟此與被告以贈送行動電話之方式與被害人為有對價之猥褻行為間，並無存有任何必然之關聯性，則縱此情屬實，亦不足據以推認被告即無上開與未滿14歲之人為有對價之猥褻行為。

綜此，被告此部分所辯各節，亦無足取。

（九）辯護意旨固執憑前揭情詞為被告辯護。惟以：（１）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。

次按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

是證人甲○雖於原審審理時，就去動物收容所的次數一節所證述之情節尚非明確相合（見原審卷第147 頁），惟此並不影響證人甲○關於本案被害基本事實之陳述，而其證詞亦具有相當之可信度，詳如前述，尚難以僅謂一有不符，即逕認證人甲○之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述，無足採為認定被告有本件犯行之證據。

（２）次按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。

然茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。

又性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許（最高法院104 年度台上字第580 號、103 年度台上字第4285號判決參照）。

亦即，被害人之證言若綜合其餘補強證據綜合判斷後，認定該等補強證據與被害人之證言並無扞格而得以佐證被害人所述，該等證據當得以作為法院認定事實之補強證據。

而被害人甲 ○之證詞可以採信，並有相關事證足資補強證明證人甲○證詞之憑信性，亦由本院依據卷內事證說明詳如前述。

（３）據上，辯護意旨所辯各節，均無足逕執為有利被告認定之依憑。

（十）被告之選任辯護雖於本院審理時聲請傳喚證人乙○○，以證明證人甲○於原審審理時所為之證詞並不實在一情（見本院卷第122 頁），並聲請傳喚證人葉○○（葉○○之子），以證明被害人於提出告訴3 日前，於被告之車上，向被告表示若被告其價值新臺幣（下同）3 千元之游泳票券，則不對被告提出告訴之事實（見本院卷第154 頁）。

然以：（１）證人乙○○於本院審理時係具結證稱：伊認識被告，伊一個小舅子在搬家公司，被告有配合他的工作，另外伊的小孩在讀書時，被告是童子軍老師。

而伊是甲○的代理監護人，因為甲○的父親死亡，母親入監，甲○之前沒有住伊家，但常常會來伊家裡玩。

被告是童軍老師，所以常常會來跟伊的小孩子接觸，有時候會帶小孩出去玩。

伊在甲○被帶走安置時知道甲○有告被告，因為學校通報後有跟伊說，伊才知道有這件事。

當初甲○有在伊那裡，被告有跟伊說甲○有一直用伊家的電話密集打電話找被告，伊是跟被告說他可以不用接。

伊當時沒有跟甲○講不希望甲○一直打電話給被告，是被告跟伊說甲○一直打，伊才跟被告說可以不要接甲○的電話，因為伊也不知道甲○找被告做什麼。

而伊也沒有親眼看到甲○密集打電話給被告，伊不確定被告講甲○一直打電話這件事情是不是真的。

在甲○住伊家期間，甲○沒有跟伊說她常常打電話給被告，她可能怕伊罵她或是怎樣等語（見本院卷第172 至174 頁）。

據證人乙○○上開證述，僅能證明被告曾告知證人乙○○被害人有一直用證人乙○○家中電話密集打電話找被告一節，而無從憑以證明證人甲○於原審審理時所為之證詞之可信性，自不得依證人乙○○之證述，即認定被告之選任辯護人上開所述之待證事實。

（２）證人葉○○於本院審理時證稱：伊認識被告，小時候常玩在一起。

伊也認識甲○，伊跟她是滿熟的朋友。

105 年暑假，伊大概有兩、三次曾經跟甲○以及被告在同一台車上，甲○有提到她告被告的事情，她說暑假的時候，被告跟她去游泳，有摸她的胸部，如果被告拿3 千元就和解，被告很生氣。

伊等當天是在烤肉，甲○一直找被告下去，伊那時候很口渴，媽媽叫伊去買飲料，伊就一起跟被告下去，甲○在車上跟被告說，要去找她大嫂，她大嫂要找被告，這個大嫂伊不認識，伊等到她大嫂家時，有一個小孩下來，這個小孩伊不認識，小孩下樓後，原本甲○是跟被告說大嫂找被告，結果是大嫂的小孩下來，甲○跟大嫂的小孩就說被告摸甲○的胸部，拿錢出來就和解，被告當時就很生氣，要直接開車走人，甲○就直接跳上車，被告就在車上很不開心說甲○是騙子，甲○也在車上說被告剛剛生氣的表情很好笑，被告就沒有再理她了，甲○一直跟被告說拿3 千元，就要跟被告和解，也會跟她大嫂說這是開玩笑的。

伊等上車之後，甲○說被告有摸她的胸部，甲○在車上時有講她要拿這3 千元去拿游泳池的票。

105 年暑假的事情，伊會記得這麼清楚，是因為被告沒有做的事情，但被說有做，所以伊記得很清楚。

伊接到法院傳票時不會覺得很奇怪，因為之前被告就有說過要讓伊當證人，作證他沒有摸甲○的胸部。

甲○沒有被被告摸，因為那天跟她弟一起去游泳的人，也說被告沒有摸，被告根本不會去亂摸別人的胸部，這都是伊聽到的等語（見本院卷第174 至178 頁）。

觀諸證人葉○○前揭證述，可知證人葉○○親自見聞者為被害人以被告在被害人游泳時摸被害人的胸部為由，要求被告支付3 千元作為和解金一情，而被害人是否曾對被告提出和解條件及要求給付和解金，乃涉及被害人行使損害賠償權之方式，並無礙本院上開所為之認定，亦無從徒憑證人葉○○此部分之證述，及前揭被告之選任辯護人所執之待證事項，即逕論斷被告即無與未滿14歲之人為有對價之猥褻行為之犯行。

至證人葉○○所證關於被告是否有摸被害人的胸部情事，則係證人葉○○聽聞他人所得，其本人並未親自見聞，是此部分證述尚無法採為有利或不利被告認定之佐證。

三、至被告於本院審理時聲請勘驗其手機內錄影檔案（見本院卷第214 頁），及被告之選任辯護人於本案辯論終結後再具結聲請勘驗證人A 弟說明為何於原審時未準時出庭之緣由，該影像由學生家長經A 弟同意後錄製之光碟（即上證一，見本院卷第226 頁），以證明社工確實有A 弟之連絡方式而可隨時聯絡，惟竟出於不明原因而干涉刑事程序之進行，是A 弟後續於原審所為證詞，衡情已有受他人干擾之虞（見本院卷第224 至225 頁）。

然查，證人A 弟所證各節是否可採，業已詳細審認論述如前，況證人A 弟於原審是否準時出庭，核非與其所證是否受到他人干擾，具有必然之關聯性，且證人A 弟亦未敘及有他人對其為任何干擾證詞之情事，故認被告及其辯護人上開聲請勘驗A 弟所錄製之錄影檔案，並無調查之必要，應予駁回。

四、綜上，被告及其辯護人前開所執之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭各次犯行堪以認定，均應依法論科。

參、新舊法比較：按兒童及少年性交易防制條例業於104 年2 月4 日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院以105年11月17日院臺衛字第1050183667號令定自106 年1 月1 日施行。

又行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。

查兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項規定：「與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之」，與修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定：「與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之」僅文字、文義之修正、條次之移列，揆諸前揭最高法院判決意旨，則非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而就被告所為，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之規定。

肆、論罪部分：

一、按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項規定，其法條本身並無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規定處罰之」，則與未滿14歲之人為有對價之猥褻行為者，當係合意之猥褻或性交行為，自應依其性交易之方式為猥褻或性交，及交易對象之年齡，分別適用刑法第227條各項規定處斷。

查被害人為00年0 月出生，有代號與真實姓名對照表在卷足憑（見偵卷證物袋），被告為上開各次犯行時，均已知悉被害人為未滿14歲之女子，是核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之猥褻行為罪，應依刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪論處。

二、被告於如事實欄一（一）所示先後與未滿14歲之人為有對價之猥褻行為，係於密接時、地實施侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認各個舉動為犯罪行為之一部分，而包括於一行為予以評價，為接續犯，屬單純一罪。

三、被告所犯上開2 次與未滿14歲之人為有對價之猥褻行為罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、又被告所犯上開之罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第2項之規定，已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

五、至扣案之行動電話1 支（內含SIM 卡1 張），雖係供被告犯本件之罪所用之物，然業經被告交付甲○，已為甲○所有，而非被告所有之物，且上開行動電話（內含SIM 卡1 張），性質上亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收，附此敘明。

伍、駁回上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項，刑法第11條前段、第227條第2項、第51條第5款等規定為依據，並審酌被告為滿足自身慾望，竟與被害人進行有對價之猥褻行為，違反社會善良風俗秩序，並嚴重影響被害人身心健全成長，應予非難，再參酌被告之犯罪動機、目的、手段，兼衡其犯後否認犯行，迄未與被害人和解並賠償所受損害，及其教育程度、家庭經濟狀況、與被害人間之關係、被害人之意見等一切情狀，各量處有期徒刑9 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年2月。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第31條
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。