臺灣高等法院刑事-TPHM,107,矚上訴,5,20200827,1

臺灣高等法院刑事判決
107年度矚上訴字第5號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉政國



選任辯護人 劉繼蔚律師
上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣桃園地方法院105年度矚訴字第23號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署《原名：臺灣桃園地方法院檢察署》105年度偵字第3639號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯過失致人於死罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○任職桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所，係依法令執行治安維護、犯罪偵查等工作之警員。

其於民國105年1月22日上午2時至4時許，與同事乙○○、丙○○共同輪值轄區巡邏勤務，而由乙○○駕駛車牌號碼000-0000號警用巡邏車（下稱A警車），搭載甲○○（坐在副駕駛座）、丙○○（坐在後座）。

同日上午3時24分許，A警車行經桃園市楊梅區瑞福街與瑞溪路2段交叉路口附近時，經丙○○以警用電腦查詢，發現停放在瑞溪路2段102號萊爾富便利商店前、由斯時未滿18歲之少年田○振（87年11月生，姓名年籍詳卷）所駕駛，搭載少年徐○淼（88年8月生，姓名年籍詳卷，坐在副駕駛座）及少年謝○雯（88年6月生，姓名年籍詳卷，坐在後座）之車牌號碼00-0000號自用小客車，乃失竊贓車（該車為吳子明所有，於105年1月19日遭田○振竊取，下稱B車），乙○○遂駕駛A警車趨前盤查，而田○振自B車駕駛座後照鏡看見有警車接近，立即駛離，因此在瑞溪路2段前與A警車發生擦撞，惟B車仍持續逃逸，乙○○遂開始高速追趕，沿途行經文化街、中興路、福德街、永美路、南平路、中豐路等處，轉往桃園市龍潭區再朝楊梅方向行駛，2車並於同日上午4時3分許，通過支援警力丁○○、戊○○以車牌號碼000-0000號警用巡邏車，在楊梅區萬大路與永美路交岔路口所設立之攔截點。

同日上午4時5分許，B車顯示閃光燈並向右停靠在楊梅區文化街131號前，A警車旋在B車左後方停下，由甲○○先下車步行至B車右後方，手持警槍上膛警戒，此時B車又往前滑行，甲○○為制止B車脫逃及逮捕田○振，雖依法得使用槍械，惟開槍時仍須注意應合理使用，不得逾越必要程度，而當時田○振並無駕車衝撞或其他攻擊行為，在場人員之生命、身體並未遭受迫切危害，且甲○○已知斯時B車上至少有2人，可預見倘逕朝B車射擊，有可能造成車上之人員傷亡，卻因確信不會發生該等結果，遂貿然朝B車射擊1槍，致該發子彈擊破B車右後車窗，貫入徐○淼後腦，田○振隨即停車受檢，經甲○○查看車內狀況後，雖緊急將徐○淼送醫急救，惟仍於105年1月27日上午1時38分許，因頭部遠距離盲管性槍彈傷而不治死亡。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官相驗後偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人，均已表示同意有證據能力等語明確（本院卷第130至134、312至317頁），本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上偕犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時自白不諱（本院卷第134、320頁），核與證人即B車駕駛田○振、後座乘客謝○雯、車主吳子明、警員乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、陳冠戎等人分別於警詢、偵查及原審證述之情節大致相符（相驗卷第21至23、30至32、49至51、105至120、155、156、160、161頁，原審卷㈡第31至44頁，原審卷㈢第61至66頁反面、100頁反面至107、119至120頁反面），並有車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、代保管條、行車紀錄器翻拍照片、草湳所0000000通報攔截圍捕無線電譯文、巡邏車437經過天羅地網路線時間表、配置圖、案發時序表、監視器翻拍照片、桃園市政府警察局楊梅分局轄內員警甲○○使用警械案現場初步勘查報告暨現場勘查照片、勤務分配表、員警出入及領用應勤裝備登記簿、車牌號碼000-0000號警用巡邏車行車紀錄器翻拍照片、A警車車損及外觀照片、內政部警政署刑事警察局105年3月18日刑鑑字第1050010098號鑑定書、同局105年5月19日刑鑑字第1050039982號函暨檢送之槍擊現場勘查暨重建報告、同局105年2月19日刑鑑字第1050012344號鑑定書、同局105年3月24日刑生字第1050008350號鑑定書、桃園市政府警察局105年12月16日桃警人字第1050084464號函暨檢送之被告人事資料列印報表、原審106年3月1日及同年4月19日勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局106年4月18日刑鑑字第1060012896號函暨檢送之文獻資料等在卷可稽（相驗卷第52至54、61至88、91至96、122至139、175至178頁，偵查卷第131至134、145至165、169、170、174至177頁，原審卷㈠第92至99、133至136、142至156頁，原審卷㈡第1至5頁）。

而徐○淼中彈後，雖緊急送醫，仍於105年1月27日上午1時38分許，因頭部遠距離盲管性槍彈傷不治死亡乙節，亦有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書、出院病歷摘要、壢新醫院105年2月15日壢新醫字第2016020044號函暨檢送之急診病歷、長庚醫院105年3月11日（105）長庚院法字第0149號函暨檢送之病歷、護理記錄單等相關資料附卷供憑（相驗卷第42至46、191至222頁，偵查卷第17至109頁），復經檢察官率領檢驗員勘驗明確，另有相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、法務部法醫研究所（105）醫鑑字第1051100361號解剖報告書暨鑑定報告書存卷可按（相驗卷第97、151、185至190頁，偵查卷第182至187、193頁）。

綜合上開證據，足認被告前揭之任意性自白，確與事實相符，值堪採信。

從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

㈡至徐○淼之父徐○維（真實姓名詳卷）於本院審理時，雖稱：被告是因情緒而朝人近距離故意開槍，應判「槍殺傷害死亡罪」乙節（本院卷第321頁），核與上開卷證資料明顯不符，洵屬其個人臆測之詞，尚無可採，併予敘明。

二、論罪：㈠被告行為後，刑法第276條之規定，業於108年5月29日修正公布，同年月31日生效施行。

修正後上開條文第2項關於業務過失致死之獨立論罪科刑規定，業已刪除，並將第1項過失致死罪之法定刑，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，使法院得依具體個案違反注意義務之情節，量處適當之刑。

而修正前刑法第276條第2項業務過失致死罪之法定刑為「5年以下有期徒刑或拘役，得併科3,000元（並經刑法施行法第1條之1第2項前段規定，提高30倍即90,000元）以下罰金」，修正後回歸刑法第276條適用之結果，則為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，二者之最重主刑固然相同，惟修正後刑法第276條可選擇科處罰金刑，修正前業務致死罪則僅能選科有期徒刑或拘役，按刑法第35條第3項所定刑之重輕比較標準，自以修正後即現行規定較有利於被告，依同法第2條第1項但書規定，即應適用修正後即現行刑法第276條規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正後刑法第276條之過失致人於死罪。

被告開槍後，雖隨即透過無線電表示「叫救護車、叫救護車、文化街這邊」等語，有草湳所0000000通報攔截圍捕無線電譯文在卷可稽（相驗卷第77頁），然呼叫過程中被告並未提到徐○淼係遭槍傷之情節。

再依乙○○於原審證稱：伊聽到槍聲時人在車上，沒有看到是誰開槍，下車逮捕B車駕駛後，繞過去副駕駛座時，甲○○告知有人中槍，伊才看到甲○○在幫被害人止血等語（原審卷㈡第31頁反面、35頁），以及丙○○證稱：伊負責壓制駕駛座上之嫌犯，沒看到是否有人受傷，只聽到有人說要叫救護車，但不知是誰說要叫，乙○○便過去副駕駛座協助被告等情（原審卷㈡第39、40頁反面），可知被告亦未向同在現場且具有偵查犯罪職權之乙○○、丙○○供承係自己開槍傷及徐○淼之事，與自首要件即有未合，尚無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑，附此敘明。

三、撤銷改判之理由： ㈠原審以被告罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。

惟未及就刑法第276條之修正進行新舊法比較適用，致依不利於被告之修正前刑法第276條第2項規定論處，其適用法則即容有違誤。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告雖係因公積極追捕失竊贓車，為制止田○振脫逃而開槍射擊，然造成副駕駛座乘客徐○淼中彈死亡，所生損害不可謂之不大，且被告於原審審理時猶仍飾詞抗辯，意圖規避刑責，難認其已充分悔悟，又迄未與被害人家屬達成和解，犯後態度非佳，足見原審量刑實屬過輕，難認符合罪刑相當原則等語。

然按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

原判決已於理由欄內具體說明所斟酌之刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而在法定刑之範圍內為刑之量定，並無裁量權濫用之情事可指。

又被告於原審就其使用槍械是否基於急迫情狀且未逾必要程度、得否主張係依法令之行為而阻卻違法等節，雖有所辯解，然於本院審理時則已坦承犯罪，未再爭執，犯後態度與原審相較，亦已有所不同。

至被告雖迄未與徐○淼之父徐○維、母黃○美（真實姓名均詳卷）達成和解，然查，黃○美已依警械使用條例第11條第1項、國家賠償法第6條等規定，向被告及桃園市政府、桃園市政府警察局請求國家賠償，徐○維則為該案之參加人，經臺灣桃園地方法院以107年度重國字第4號民事案件審理，已於109年7月8日宣判、同年8月10日判決確定乙節，有上開民事判決書、本院公務電話查詢紀錄表在卷可考（本院卷第432至444、342頁），足認被害人家屬所受之損害，將獲致相當程度填補；

而依警械使用條例第11條第2項、國家賠償法第2條第3項等規定，可知國家賠償係採代位責任，被告日後仍有可能面臨桃園市政府、桃園市政府警察局等賠償機關就此事件之求償，且被告如先私下與被害人家屬達成和解，亦有可能影響家屬之國家賠償請求，自不能僅以被告並未親自賠償被害人家屬為由，即遽認應在量刑上予以加重。

㈢從而，檢察官認原審量刑過輕，提起上訴，為無理由。

惟原審既有如前所指之違誤，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。

四、量刑審酌事由：爰審酌被告朝B車射擊1槍時，田○振並無駕車衝撞或其他攻擊行為，在場之人亦無生命、身體遭受迫切危害之情狀，足認被告對於使用槍械之時機及必要性判斷，確實有所輕忽，致徐○淼不幸死亡，造成被害人家屬無法彌補之傷痛。

惟慮及被告與同事因執行勤務，在發現B車乃失竊贓車而上前盤查之際，田○振隨即駕車擦撞A警車後逃逸，經被告與同事一路高速追趕，並聯繫支援警力設法攔截，均無結果，時間已長達40分鐘，且B車嗣雖顯示閃光燈並向右停靠，卻又突然往前滑行，一時間難以判斷B車人員之意圖及行止，可見被告為制止B車脫逃及逮捕田○振，身體及精神上均承受莫大壓力，其違反注意義務之程度即尚難謂為巨大。

又黃○美提起之請求國家賠償事件，亦經判決確定，被害人家屬所受損害，已將獲一定程度之填補。

兼衡被告現坦承犯行之犯後態度，自承警專畢業、仍擔任警察、有2個未成年子女需其撫養、月收入約新臺幣6萬多元等智識程度、家庭經濟生活等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、有關沒收之說明：扣案之密錄器1台、NPA警用子彈2顆、彈殼4顆、VAM-2653警用手槍1枝及彈匣2個（相驗卷第173頁，原審卷㈠第5頁），乃被告執行警察勤務時依法持用，非屬其所有，亦非違禁物；

另扣案之黑色外套、白色上衣各1件、記憶卡3張（原審卷㈠第2至4頁），則分屬徐○淼、田○振及丙○○所有，故均不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、修正後第276條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官林蔚宣提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 吳麗英
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
現行中華民國刑法第276條
因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。