臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,109,20190529,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第109號
上 訴 人
即 被 告 陳乃如





上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第491 號，中華民國107 年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈現改稱臺灣新北地方檢察署〉106 年度偵字第31480 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳乃如犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑11月，並諭知未扣案之犯罪所得新臺幣87萬2 千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：請求從輕量刑，因為伊長時間沒有探視小孩，伊怕前夫會藉此停止伊的親權，還有伊母親因為伊的官司問題，現在有精神分裂症，需要人照顧。

另本件另為不起訴的黃國豪，他其實與本案有關，但伊在檢察官偵訊、地方法院都說是伊自己一人犯案云云。

惟查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，上訴意旨以影響女兒親權及需照顧母親為由，就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

又被告雖稱黃國豪有參與本案，為本件之共犯云云。

惟黃國豪所涉詐欺取財罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定，於該案偵查中被告係證稱：伊假冒手機商名義詐騙林世杰一節，黃國豪完全不知情，是伊自己一人詐騙林世杰等語，現又翻異前詞，改稱黃國豪有參與本案，然又不能提出其他積極證據以憑其說，本院自難僅憑被告反覆之說詞，即論黃國豪為本案之共犯。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭淑壬偵查起訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日

附件
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度易字第491號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳乃如 女 29歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市○○區○○路00○00號
居新北市○○區○○○路0號7樓
（現另案於法務部矯正署桃園女子監獄執
行中）
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第31480號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
陳乃如犯詐欺取財罪，處有刑徒刑拾壹月。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾柒萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、陳乃如前為新北市○○區○○○路0 號7 樓之住戶，與林世杰為上下樓之鄰居關係，陳乃如因需金孔急，竟意圖為自己不法之所有，接續以下列方式詐騙林世杰，致林世杰陷於錯誤，而陸續匯款或存款至陳乃如指定之金融機構帳戶內：
㈠陳乃如於民國106 年6 月26日上午11時29分許，以其所申設通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「如如」之帳號傳送訊息予林世杰，佯稱其認識手機供應廠，得以較市價便宜之價格購買尚未上市之OPPO廠牌R11 型號手機云云，詢問林世杰是否欲先行囤貨，待林世杰表達購買上開型號手機之意願後，陳乃如復將其不知情之男友黃國豪（所涉詐欺取財罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）所申設、交予其連繫親友使用之LINE帳號更改暱稱為「ifan ,曹, 手機供應商」後，於同日上午11時55分許傳送訊息予林世杰，佯稱係手機供應商，表示該型號手機存貨不足，要求林世杰盡速匯付貨款以向系統下單云云，並提供其所使用、黃國豪所申設之國泰世華商業銀行帳號00000000000 號帳戶（下稱黃國豪國泰世華銀行帳戶）予林世杰匯付貨款，致林世杰陷於錯誤，而同意購買OPPO廠牌R11 型號手機10支，並於同日下午1 時28分許、下午1 時30分許分別匯款新臺幣（下同）10萬元、2 萬3,000 元，共計12萬3,000 元至黃國豪國泰世華銀行帳戶內，陳乃如旋將上開款項轉匯至其所申設之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱陳乃如中信銀行帳戶）。
㈡陳乃如於106 年6 月27日上午9 時11分許，以上開LINE暱稱「如如」之帳號傳送訊息予林世杰，佯稱其有APPLE 廠牌手機8 台之訂單，需貨款20萬元以向手機供應商調貨，然存款不足欲向林世杰借款，並欲分給林世杰每台手機1,500 元之利潤云云，致林世杰陷於錯誤，而於同日上午9 時29分、上午9 時31分各匯款10萬元，共計20萬元至陳乃如中信銀行帳戶內。
㈢陳乃如於106 年6 月27日中午12時許，以上開LINE暱稱「如如」之帳號傳送訊息予林世杰，佯稱其另有APPLE 廠牌手機5 台之訂單（起訴書誤載為13台，應予更正），需貨款13萬5,000 元以向手機供應商調貨，欲向林世杰借款，並欲分給林世杰每台手機1,500 元之利潤云云，致林世杰陷於錯誤，而於同日中午12時23分許匯款13萬5,000 元至陳乃如中信銀行帳戶內。
㈣陳乃如於106 年6 月27日下午4 時2 分許（起訴書誤載為12時許，應予更正），以上開LINE暱稱「如如」之帳號傳送訊息予林世杰，佯稱其又有APPLE 廠牌手機4 台之訂單，需貨款11萬5,000 元以向手機供應商調貨，欲向林世杰借款，並欲分給林世杰每台手機1,500 元之利潤云云，致林世杰陷於錯誤，而於同日下午4 時50分許匯款11萬5,000 元至陳乃如中信銀行帳戶內。
㈤陳乃如於106 年6 月27日晚間10時29分許，以上開LINE暱稱「如如」之帳號傳送訊息予林世杰，佯稱其復有APPLE 廠牌手機6 台之訂單，需貨款14萬3,000 元以向手機供應商調貨，欲向林世杰借款，並欲分給林世杰每台手機1,500 元之利潤云云，致林世杰陷於錯誤而同意借款，陳乃如再將其上開中信銀行帳戶之提款卡交予林世杰存入款項，林世杰即於翌日（即28日）凌晨2 時31分許將14萬3,000 元存入陳乃如中信銀行帳戶內。
㈥陳乃如於106 年6 月28日上午8 時36分許，以上開LINE暱稱「如如」之帳號傳送訊息予林世杰，佯稱其有APPLE 廠牌手機10台之訂單，需貨款25萬6,000 元以向手機供應商調貨，欲向林世杰借款，並欲分給林世杰每台手機1,500 元之利潤云云，致林世杰陷於錯誤，而於同日上午9 時46分許匯款25萬6,000 元至陳乃如中信銀行帳戶內。
嗣因陳乃如遲未還款且未交付OPPO廠牌R11 型號手機，林世杰即親至陳乃如上址住處詢問其男友黃國豪，始悉受騙。
二、案經林世杰訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。。

理 由
一、被告陳乃如所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，認適宜改依簡式審判程序進行，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理；
且依刑事訴訟法第273條之2 及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序時均坦承不諱（見偵字卷一第11至17頁，偵字卷二第417至418 頁、第421 至423 頁，本院卷第60至61頁、第75頁），核與證人即告訴人、證人黃國豪於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵字卷一第21至24頁、第27至29頁、第31至33頁，偵字卷二第414 至416 頁、第422 至423 頁），復有被告與告訴人之LINE對話紀錄、暱稱「ifsan , 曹, 手機供貨商」與告訴人之LINE對話紀錄、告訴人中信銀行帳戶交易明細、告訴人郵局帳戶交易明細、中信銀行106 年11月28日中信銀字第106224839159049 號函暨所附被告中信銀行帳戶客戶基本資料、交易明細各乙份、匯款紀錄7 份在卷可佐（見偵字卷一第59頁、第73頁、第75頁、第77至169 頁、第173 至175 頁，偵字卷二第341 至353 頁），足認被告前揭自白與事實相符，應堪採信。
本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
而被告於事實欄一㈠至㈥所示時間，以事實欄一㈠至㈥所示事由詐欺，時間緊接，施詐對象均係告訴人林世杰1 人，所施詐之事由相關或類似，前開行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在時空上具有密接性，依社會通念認以評價為一罪較適當，以免過度評價，造成刑罰過重之不合理現象，應論以接續犯，論以一詐欺既遂罪。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有竊盜、偽造文書、詐欺、侵占等多項前科，素行非佳，雖正值青壯，不思循正當途徑合法為己賺取金錢，竟以詐欺方式取財，冀圖不勞而獲，造成告訴人受有計97萬2,000 元之損害，實有不該，復被告犯後固坦認犯行，且另於106 年7 月3 日與告訴人達成應於同年12月31日前還返借款之協議（見偵字卷一第35至36頁），惟迄今僅償付告訴人10萬元，未再給付告訴人其它款項；
並衡量被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損失程度，暨被告自承高職肄業之智識程度、業商，家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。
查被告因本件詐欺取財犯行而取得97萬2,000 元，惟其已陸續償還告訴人10萬元，業據被告、告訴人陳述明確在卷（見本院卷第61頁），是自應解為該部分犯罪所得已實際合法發還被害人，參酌刑法第38條之1第5項規定之立法意旨，自無庸宣告沒收或追徵，另其餘未扣案且未實際返還之犯罪所得87萬2,000 元（計算式：972,000 元－100,000 元＝872,000 元），應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至扣案被告之中信銀行帳戶提款卡1 張，雖為被告交予告訴人供其匯入如事實欄一㈤所示之款項所用，惟該帳戶業因本案而遭列為警示帳戶，有金融機構聯防機制通報單在卷可參（見偵字卷一第83頁），應不致再為犯罪所用，欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭淑壬偵查起訴，由檢察官邱舒婕到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 16 日
刑事第十六庭 法 官 洪任遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃奎彰
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。