臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1113,20190626,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1113號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 洪藝庭
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣新竹地方法院108 年度易字第78號，中華民國108 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第741 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告洪藝庭明知蔡政堯（涉犯通姦罪部分，偵查中業經告訴人賴予喬撤回告訴，由檢察官另為不起訴處分確定）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國106 年7月7日某時，在被告位於新竹市○區○○○街之住處內，與蔡政堯發生性行為1次。

又於同年月8日某時，在蔡政堯位於新竹縣○○市○○○○街之住處內，與蔡政堯發生性行為1次。

嗣於同年9月間，蔡政堯向其配偶即告訴人坦承上情，並經告訴人提起告訴，因認被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；

第二審法院對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第1款、第372條分別定有明文。

三、又按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文，即所謂告訴主觀不可分原則。

申言之，追訴與否，固應尊重告訴權人之意思，然告訴權之行使，僅能就該犯罪事實之是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。

惟同條但書特別規定：刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，此為告訴不可分原則之例外規定。

其立法目的，乃告訴人常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者，實有乖人情，故設此例外規定。

換言之，告訴人得以單獨對通姦之配偶撤回告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續。

然若婚姻關係已消滅，夫妻情義已逝，已無達成延續婚姻關係之可能，即無上開例外規定之立法目的所慮及者，自應回歸告訴主觀不可分原則，從而，上開但書規定之「配偶」，自不能擴張至「前配偶」之身分。

則對「前配偶」撤回告訴者，並不合於但書例外之規定，仍應適用撤回告訴主觀不可分之原則規定，此乃文義及立法目的解釋之當然結果。

且撤回告訴係程序上之問題，其效力應以告訴人撤回告訴時，對其撤回告訴之人有無「配偶」身分為準，告訴人於刑法第239條通姦案件，對「前配偶」撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第239條前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人（最高法院104 年度台非字第273 號、第293 號判決意旨參照）。

四、經查，告訴人前於106 年10月26日具狀向臺灣新竹地方檢察署對其配偶蔡政堯及被告提出通姦罪及相姦罪之告訴，惟其於107 年2 月2 日經臺灣新竹地方法院家事庭法官調解離婚成立，並於同年月27日由戶政機關為離婚登記，有刑事告訴狀、上開法院106 年度家調字第535 號調解筆錄、蔡政堯個人戶籍資料各1 份附卷可稽（見他字卷第1 頁、偵字卷第15頁、原審卷第35頁），依民法第1052條之1 前段「離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關係消滅」之規定，告訴人與蔡政堯之婚姻關係於107 年2 月2 日調解成立時即已消滅。

故告訴人嗣後於107 年2 月8 日向臺灣新竹地方檢察署具狀對蔡政堯撤回告訴（見偵字卷第10頁刑事撤回告訴狀），斯時告訴人與蔡政堯已無婚姻關係，蔡政堯已非告訴人之「配偶」，僅為「前配偶」，揆諸前揭說明，當無刑事訴訟法第239條但書規定之適用，仍應回歸同條前段撤回告訴主觀不可分原則，即告訴人對涉通姦罪之前配偶蔡政堯撤回告訴，其效力應及於涉相姦罪之必要共犯即被告。

五、從而，本件被告所涉之相姦罪，依據刑法第245條第1項規定，乃告訴乃論之罪，但告訴人於偵查中撤回對前配偶即必要共犯通姦人蔡政堯之告訴，其撤回告訴之效力自及於相姦人即被告，是本件就被告之訴追條件已經欠缺，應不起訴而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定（最高法院82年度台非字第380 號判決意旨參照），依據二之法律明文，本案自應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論。

原判決同此意旨而諭知本件公訴不受理，核其適用法律並無違誤，應予維持。

六、檢察官經告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：告訴人與蔡政堯於107 年2 月2 日在臺灣新竹地方法院家事庭就關於離婚、剩餘財產分配、損害賠償以及刑事通姦罪等案件進行調解，並達成協議，協議內容除兩造同意離婚、金錢之給付外，尚包含告訴人願意撤回對蔡政堯之通姦告訴，可認於前開調解程序中，告訴人業已向臺灣新竹地方法院表示撤回告訴之意，雖告訴人原應向檢察署撤回告訴，惟依最高法院107年台非字第45號判決意旨，告訴人向其他錯誤之司法機關提出撤回告訴之意思，亦應認為有效，是告訴人於上開調解程序中表示撤回告訴之意思，應認為有效。

又關於刑事訴訟法第239條但書之規定，是否對於「前配偶」即不屬之，原判決認定實有乖人情，亦有探討之餘地等語。

七、按撤回告訴，乃告訴人依刑事訴訟法規定，使其告訴失效之法律行為，與告訴人僅在訴訟外向被告承諾撤回告訴之私法上契約行為，迥然有別。

故告訴乃論之罪經告訴權人提出合法之告訴，縱經告訴人向被告表示同意撤回告訴，如未經告訴人在第一審辯論終結前以書狀或言詞向檢察官（偵查中）或該第一審法院（起訴後）表示撤回告訴之意思，或起訴後向檢察官或司法警察官撤回告訴而於第一審辯論終結前轉達於該第一審法院，仍不生撤回告訴之效力（最高法院88年度台非字第103 號判決意旨參照）。

八、本案告訴人於原審法院家事庭調解時，經調解筆錄載明願撤回對蔡政堯之通姦告訴，尚非依據刑事訴訟法對偵辦該案之檢察官表示撤回告訴之意思，依據前揭說明，自不生撤回告訴效力；

檢察官所引向其他錯誤之司法機關提出撤回告訴之意思亦應認為有效，其案例事實係同一事實，先後經某地檢署分成甲案、乙案辦理，於甲案起訴後、判決前，告訴人對乙案之撤回告訴狀已向該地檢署提出，而因甲、乙兩案係同一事實，告訴人既已具狀撤回乙案，並記載「因雙方和解，為息事寧人，不願追究」，顯見告訴人係撤回該事實之告訴，不因同一事實分兩案，而有不同，則該地檢署縱未將該聲請撤回告訴狀檢送甲案繫屬之法院，仍生撤回效力（最高法院107 年台非字第45號判決參照），顯見撤回告訴之意思，至少仍應依刑事訴訟法而為之（即以言詞或書面向檢察官或司法警察官提出），始生撤回告訴之效力，並非意指向任何司法機關表示撤回告訴之意均生撤回之效力，此乃刑事訴訟法之明文規定，與是否有乖人情並無關係，現實中亦有同日同步遞狀之作法可資因應，則該案事實與本案事實明顯不同，自無法援引依據該案事實所生之見解而認本案告訴人已於調解離婚時有效撤回對配偶蔡政堯之告訴；

至於刑事訴訟法第239條但書之規定是否不應限於「配偶」，已如三之所述，茲不贅述。

九、綜上所述，檢察官執前詞提起上訴，經核並無理由，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許家慧
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日