臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1115,20190926,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1115號
上 訴 人
即 被 告 王存輔
選任辯護人 張伯時律師
上列上訴人因重利案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第522 號，中華民國108 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度調偵字第962 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王存輔無罪。

理 由

壹、證據能力部分

一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。

其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。

惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。

刑事訴訟法第155條第2項定有明文。

此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭櫫正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。

不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料憑以論斷證明力，自應為無罪判決。

換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。

從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。

二、被告審判外不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告於準備程序，被告、辯護人於審判期日，對於檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，亦未提出異議，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

至原審程序所為陳述，被告、辯護人亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。

三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告及辯護人對於檢察官所提出之證人即告訴人余仁濱（原名余仁彬）、證人張紫羚、林慶柏分別於審判外之陳述，及其他文書證據，均不爭執證據能力，於審判期日亦未提出異議，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、實體部分—證明力

一、公訴意旨（略以）：王存輔於民國104 年7 月21日下午5 時許，在余仁濱（原名余仁彬），位於新北市○○區○○○道0 段000 號8 樓之辦公室內，基於重利之犯意，乘余仁濱因公司急需資金周轉，急迫需錢孔急之際，表示願以每月5%之利率（相當於年利率60% ），貸以新臺幣（下同）200 萬元予余仁濱，並要求余仁濱與其簽立虛偽之購屋證明，以方便其向金主調現，余仁濱隨即簽發如附表之支票4 張予王存輔，約定附表編號1 至2 所示公司名義簽發者為月限票、附表編號3 至4 所示個人名義簽發者為保證票，並與王存輔簽立虛偽之購屋臨時證明單，約定由王存輔於翌日匯款給余仁濱。

然王存輔於翌（22）日向余仁濱表示，僅能出借100 萬元，並預扣2 期之利息後，匯款90萬元予余仁濱，而取得與原本顯不相當之重利，並於同月24日退還附表編號1 所示之支票予余仁濱。

嗣王存輔於同年9 月19日提示附表編號2 所示之支票後，拒將附表編號3 至4 所示之保證票返還，反而於同年10月16日提示，致余仁濱因存款不足而跳票，余仁濱不甘信用受損，遂提出告訴。

因認被告王存輔涉犯刑法第344條第1項之重利罪嫌。

二、檢察官認被告涉有重利罪嫌，無非係以被告王存輔之供述、證人即告訴人余仁濱之指述、證人張紫羚、林慶柏之供述、臺北富邦銀行匯款單（104 年7 月22日90萬元存入存根影本）、購屋臨時證明單等文書為證，因而認定被告王存輔涉犯刑法第344條第1項之重利罪嫌。

訊據被告王存輔否認有重利之犯行，辯稱因為友人林慶柏介紹而認識告訴人，去告訴人的公司看過告訴人有些有價值的古董，告訴人向其購買房屋價值4 、5 千萬元，且簽立遠期支票預付訂金4 百萬元，告訴人其後因資金周轉所需要調借1 百萬元，遭林慶柏從中扣取10萬元，實際僅匯款90萬元，林慶柏說這是他的佣金手續費，被告從頭至尾都沒有取得10萬元或其他金額等語。

辯護人則為被告之利益辯稱（略以）：被告並無重利的故意，因為匯款給告訴人余仁濱是因為林慶柏要求的，檢察官偵查時，證人林慶柏證述介紹王存輔借錢給余仁濱，他也有好處，當初匯款給余仁濱，是林慶柏跟王存輔一起到銀行匯款，帳號也是林慶柏講的，王存輔並不知道帳號，那個帳號跟支票帳號不同，另外，雙方如果就借錢的事實有約定利息，會白紙黑字，都會交代清楚，不會依一、二張支票當作證據，不能憑依告訴人及證人張紫羚的證詞，認定被告有罪等語。

被告、辯護人並聲請傳喚林慶柏，以證明被告並非借款，而是調錢給告訴人周轉，且10萬元是林慶柏全數取走，與被告無關。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例亦同此見解。

此項證據法則於非告訴乃論之罪之被害人，以及自訴案件之自訴人陳述時，亦應有其適用餘地。

再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。

又按最高法院於92年9 月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。

98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；

刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。

凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

四、經查告訴人就本件所以向被告借貸之原因，於審理中證稱（略以）：當初是張紫羚知道我有資金缺口，想找朋友來協助我渡過難關，被告是透過林慶柏、張紫羚介紹來貼票融資，當時我個人及公司上有財務需求；

7 月21日在我公司，現場有我、被告、林慶柏、張紫羚，我向被告借款200 萬元，他要求我開立2 張公司票、2 張個人票，2 張同面額個人票是做擔保，如果我錢還清，2 張保證票會歸還給我；

後來被告告訴我初次合作只願意借我100 萬元，實際上扣除利息10萬元，他只有匯款90萬元給我，就把公司票支票1 張（即如附表編號1 所示104 年9 月19日到期之支票）退還給我，因為只有借我100 萬元，我讓會計小姐去拿回另張公司票（即如附表1 所示104 年9 月4 日到期之支票）銷毀，所以我在支票簽收單註記「退回」等語（見107 年度易字第522 號卷第176 至177 、186 頁，支票簽收單參見105 年度偵字第5240號偵查卷第10頁）等語。

證人即告訴人的友人張紫羚亦於原審審理中證稱，因為告訴人缺錢，告訴人尚欠張紫羚150 萬元，是經由沈平介紹告訴人及其與被告認識，當時因為告訴人缺錢公司周轉不來，要賣一些古董，第一次見面是沈平、被告、林慶柏與我一起去告訴人的公司，因為我錢已經借告訴人了，不能讓他的公司倒，好像是被告或林慶柏要借告訴人錢，實際借多少錢我不知道等語（參見原審卷第231 至234 頁）。

又查證人即被告友人林慶柏於偵查中亦證稱（略以）：我跟被告、告訴人接觸時，他們是借貸關係，但後來有扯到房子的事情，我就不清楚了等語（見105 年度偵字第5240號卷第42頁）。

是足認被告與告訴人間確有借貸關係，辯護人辯稱被告是幫告訴人「調錢」，但非金錢借貸，惟所謂調度資金的調錢，性質上只要約定日後要返還，其當屬金錢借貸，辯護人此處所辯尚無理由。

惟就被告所辯，因為告訴人向其買4 、5 千萬房子，且去告訴人公司看過，告訴人有一些古董要賣，覺得告訴人算有資金才願意幫告訴人調錢周轉等語，核與證人張紫羚於原審亦證稱告訴人想賣古董等語相符。

又除證人林慶柏於偵查中確實證稱「後來有扯到房子的事情」等語，及證人張紫羚於原審證稱（略以）：被告好像有開口問過告訴人要不要買房子，稍微有推銷房子給告訴人，因為被告在淡水有房子要賣，他是有資產的，但告訴人沒有答應；

我有聽告訴人說被告要用購屋訂金的名義可以方便被告跟金主調資金」等語（參見原審卷第234 頁以下）。

另參以被告提出「購屋臨時證明單」，其上記載房地總價為4100萬元，並載有「訂購戶別：B3棟1-4 樓」、「面積：約129.59坪」，備註欄亦載有「以支票兌現後始辦理過戶」等字句（參見105 年度偵字第5240號偵查卷第34頁），及被告另於偵查中提出位於淡水土地的續建工程合作契約書及補充協議書，被告為該契約與協議書之連帶保證人（參見106 年度調偵字第962 號偵查卷第73頁以下）。

足認被告與告訴人間確曾有簽署購屋預約。

雖告訴人於原審證稱（略以）：「簽立購屋臨時證明單是被告要求的，他說我簽這個，他才能向他的資金方調度資金給我，我當時沒有要買房子，也沒有談這個房子，但我事後有去看屋，因為被告蓋了想要賣掉，他請我協助看有沒有人要買，說要讓我賺一點仲介費，我都已經借錢了，怎麼有能力買房子」等語（見原審卷第178 至179 頁），惟告訴人於警詢中提告時，亦承認被告是先以買賣房屋預購單方式，以高於銀行放款利率對之借貸等語。

是足認告訴人與被告間確有簽署上述購屋預約單，惟此究係告訴人的心中保留或與被告間的民事虛偽意思表示，不影響被告是因為見告訴人尚有財力買房，以及收藏有價值的古董，因而影響被告願貸以現金助告訴人周轉之情，至於此筆100萬現金究係被告向背候的金主調借或被告自己的金錢，均不影響被告與告訴人間有此100 萬之借貸。

本案爭點即在於：被告貸與告訴人100 萬，僅交付90萬之行為，是否構成重利罪？

五、就被告是否有乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境之部分：

（一）按刑法第344條重利罪成立之要件，必須是「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境」，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利。

換言之，行為人必須對於被害人處於上述「弱勢處境」已有知悉，並進而濫用被害人的弱勢，締結顯不相當的重利契約，始得謂係「乘」他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境。

且此處弱勢情狀中，急迫、輕率、無經驗或難以求助，只要符合其一已足。

（二）經查告訴人為大洋建設股份有限公司負責人及四季聯合建築師事務所總經理，業據警詢中自承在卷，足見告訴人素有商場經驗，對於不論銀行或民間貸放款的利率約定等情，難謂無經驗或有輕率為之情形。

以告訴人的身分背景，對於向民間借貸的利率判斷，實難與一般無社會經驗的自然人有可能「輕率、無經驗」所能比擬。

而告訴人據此因而與被告有上述預購房屋之約定，尚屬合理，是被告所辯是告訴人向之預購房屋，因而相信告訴人有財力，其後告訴人向之要求調度資金200 萬元，被告始願意為之調度等語，尚無不合理。

（三）固然證人張紫羚於原審證稱告訴人缺錢，因告訴人對之有債務，所以不能讓告訴人公司倒閉等語。

但此情是否為被告所知悉，被告是否知悉告訴人有急迫需資金之情，或誤認告訴人只是臨時有調度資金之需求，抑或告訴人是否確有急迫到願意借貸100 萬元，而由被告先扣除10萬元為利息，均非無疑。

（四）再者，告訴人擁有建設公司經營權及任職建築師事務所總經理，在向被告借貸前更展示其有收藏謂有價值之古董，再向被告預購4 千萬元以上的房屋，其後向被告借貸區區100 萬元，此與一般因負責人患病或是小企業因突發事件營運不佳，而有如不周轉借款即難以生存之情形不同，實難謂有陷於「難以求助」之狀態。

是即使告訴人於當時急於用錢，但尚無證據證明告訴人有達於難以求助之處境，更不能證明被告有利用之情的主觀犯意。

（五）從而，檢察官提出告訴人及證人張紫羚上述證言，僅能證明告訴人與被告間有借貸關係，惟正如被告所辯，所為僅是為告訴人調度資金，並無證據證明告訴人有急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，及被告有利用此情狀而乘人之危的犯意或行為。

六、就被告是否取得與原本顯不相當之重利部分：

（一）成立重利罪的另一重點尚有：被告所取得之利息或其他費用，是否與原本為顯不相當之重利？蓋刑法第344條第2項尚特別明定：「前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用」。

而所謂取得與原本顯不相當之重利，最高法院曾謂：係指就原本、利率、時期核算，並參酌當地之習慣、金融動態與經濟狀況，予以客觀之判斷，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院91年度台上字第5858號判決意旨參照）。

（二）查民間利息通常為月息2 、3 分，為一般有民間資金往來經驗者所熟知，相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導，屬於刑事訴訟法第157條所定毋庸舉證、公眾周知之事實（最高法院84年度台上字第5329號、84年度台上字第5061號、92年度台上字第2468號判決意旨參照）。

是如與時下民間利息相同或縱有超過，尚非屬顯不相當之重利。

復參以民法第205條及當舖業法（99年12月29日修正）第11條第2項規定，法定週年利率分別為百分之20及30。

又民法第205條固明定法定最高利率週年百分之20，然此係限制債權人就超過法定最高利率部分之利息無請求權，非謂約定利息超過法定最高利率即構成重利罪。

刑法重利罪既係規範社會交易秩序之最低限度，即應以民間較高之借貸利率為參考指標，行為人逾此利率，顯有特殊之超額者，始為處罰之對象。

（三）經查殊不論被告始終抗辯其與林慶柏一同去匯款給告訴人100 萬元，是林慶柏自行扣下10萬元，林慶柏說要作為介紹的手續費，被告分文未取等語，雖經本院傳喚林慶柏未到庭而無從證明被告所辯是否屬實。

惟查告訴人提出的支票簽收單上，簽收證明告訴人已清償100 萬元，而返還支票者，除被告王存輔外，尚有「林慶柏」亦親筆簽名，是本件借貸非單純為被告與告訴人間成立，林慶柏確有參與，當合理可信，是被告所辯尚有合理懷疑。

惟縱使以被告所借貸100 萬元予告訴人之時間，即104 年7 月22日起算，至告訴人自承預計2 個月後清償，所書立的遠期支票到期日即如附表編號2 之104 年9 月19日到期日，預扣2 個月共10萬元之利息，實際僅交付90萬元予告訴人之事實。

依據前述說明，被告即係以民間利率月息5 分計算，固然換算為年利率60% ，高於一般民間借貸之月息3 分（即年利率36 %），但告訴人的借期僅有2 個月，且已如期清償，既言明以2 個月為限的短期貸，並非長期或不定期的鉅額高利放款，且告訴人已如期清償，自不能以年利率60%來計算被告之獲利，而仍應以月息5 分，為期僅2 個月，獲利10萬元視之。

審酌民間借貸之貸與人，僅係個人私下無擔保之借貸，通常需承擔較高之成本與風險，且在借款人與貸與人素昧平生，並無金錢往來紀錄，未進行徵信評估信用之情況下，其放貸利率較一般金融機構或當舖業者之借款利率為高，尚符合社會常態，復參酌司法實務之慣例及現時社會一般交易習慣，本件被告所收受月息5 分，僅為期2 個月之10萬元利息，尚難認係屬收取與原本「顯不相當」之重利，自難逕以重利罪責相繩。

從而，檢察官既不能證明此構成要件，被告並無自證無罪之義務，其要求傳拘證人林慶柏證明被告未取得10萬元利息，自無必要，附此敘明。

七、綜上所述，檢察官所提出之證據，僅能證明被告確實有借貸100 萬元予告訴人，並預扣2 個月，月息5 分的利息10萬元，告訴人亦已如期清償。

不能證明被告有乘告訴人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境而貸以上述金額，且縱或被告有因而獲利10萬元，亦難認符合取得與原本顯不相當之重利要件。

既不能使本院形成對被告有罪判決之確信，本於無罪推定原則，僅能為被告無罪之諭知。

參、撤銷改判之說明原審遽以告訴人余仁濱之指述，及證人張紫羚、林慶柏之證言，並認被告獲利10萬元已達年利率60% ，高於一般民間借貸之月息3 分（即年利率36% ），即認被告利用告訴人之急而獲有與原本顯不相當之重利，而構成檢察官所指之重利罪並論罪科刑。

惟查並無證據證明被告有乘告訴人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境而貸以上述金額，且縱或被告因而獲利10萬元，亦非取得與原本「顯不相當」之重利，均如本院逐一指駁如前。

被告上訴否認犯罪，指摘原判決認事用法違法不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，而為被告無罪之諭知，以資救濟。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
附表：
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│編│發票人（銀│帳號  │支票號│支票到期│金額│備註  │
│號│行）      │      │碼    │日      │    │      │
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│1 │大洋公司（│000000│MD2963│104 年9 │100 │（退回│
│  │華南銀行）│000000│476   │月4 日  │萬元│）    │
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│2 │大洋公司（│000000│MD2963│104 年9 │100 │      │
│  │華南銀行）│000000│477   │月19日  │萬元│      │
├─┼─────┼───┼───┼────┼──┼───┤
│3 │余仁彬（華│000000│MD2963│104 年10│100 │（保證│
│  │南銀行）  │000000│551   │月9日   │萬元│票）  │
├─┼─────┼───┼───┼────┼──┼───┤
│4 │余仁彬（華│000000│MD2963│104 年10│100 │（保證│
│  │南銀行）  │000000│552   │月9日   │萬元│票）  │
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