臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1176,20190627,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1176號
上 訴 人
即 被 告 賴文煒



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度訴字第782 號，中華民國108 年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第474 號、107 年度毒偵字第1439號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條定有明文。

又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦規定甚明。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。

是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

二、原判決適用簡式審判程序，以上訴人即被告賴文煒（下稱被告）於警詢、偵訊、原審準備程序均坦承不諱（見偵卷第6頁、第33頁至第34頁，原審卷第72頁至第73頁），並有自願受搜索同意書、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局107 年1 月24日刑鑑字第1068026746號鑑定書、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、詮昕科技股份有限公司106 年11月28日濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽（見偵卷第8 頁至第20頁、第54頁至第57頁、第62頁至第63頁）。

原審據此認定被告（一）基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106 年6 月至9 月間，在位於新竹市經國路之「笑傲江湖」KTV 內，以每公克新臺幣（下同）2,500 元至3,000 元不等之價格，陸續向古又銘（另經檢查官偵辦）購得如原判決附表一編號1 至10所示之第三級毒品愷他命，並以8 萬5,000 元之代價，購得如原判決附表一編號11至14所示含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分之混合型毒品，自斯時起非法持有之；

（二）另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年11月10日13時10分許為警採尿時起回溯96小時內，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

因而分別論以毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，是原審依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤或矛盾之處。

原審並於判決理由欄內說明：（一）被告施用毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；

（二）其所犯上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪、施用第二級毒品等2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；

（三）其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依法加重其刑；

（四）審酌被告前因施用毒品案件，獲檢察官為緩起訴處分確定，仍未戒除毒癮，再度施用本案具成癮性第二級毒品；

又於106 年5 月17日甫因持有逾量第三級毒品愷他命為警查獲，經原審法院以106 年度竹簡字第1275號簡易判決判處有期徒刑5 月確定，旋在短時間內再犯本案持有逾量第三級毒品案件，數量非少，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品流通，影響社會秩序，惟念其坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、持有毒品數量、品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，以累犯規定，分別量處有期徒刑7 月、6 月，就所犯施用第二級毒品罪部分諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準；

（五）另敘明扣案被告所持有如附表一所示第三級毒品、附表二所示之物，分別依刑法第38條第1項、第2項規定宣告沒收。

原審顯係基於被告之行為人責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量處，並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。

是從形式上觀察，原審判決並無採證、認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、被告上訴意旨略以：伊因家裡經濟負擔沈重，須撫養因中風而長期臥病在床之母親、2 名幼子，遭逢工作不順，為提振精神、舒緩壓力，再犯施用毒品犯行；

現已深自反省過錯，亦有穩定工作，倘入監服刑，非但工作不保，家中經濟頓失依據，將陷於危難，原審所為量刑實屬過重，請求從輕量刑云云。

四、經查：

（一）關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審判決量刑時已審酌被告施用列管之第二級毒品甲基安非他命，戕害一己之身心健康，又持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，數量非微，違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，影響社會秩序，足見其自制力不足、法治觀念薄弱，並考量其犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、智識程度、前科素行、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，顯係依據被告之前案紀錄、本件犯罪情節、合於累犯加重其刑等量刑基礎，並於理由欄內詳予說明；

原審雖未及依司法院大法官會議釋字第775 號意旨說明加重其刑之裁量，惟於事實及理由欄內羅列被告多次施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上等犯行，認被告本應產生警惕作用，卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用第二級毒品、持有純質淨重20公克以上之第三級毒品等犯行，原審顯已審酌被告犯行具特別惡性、對刑罰之反應力薄弱，就本案被告所犯2 罪均有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害。

是原審所為刑之量定，既係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意為之情形，洵屬妥適，縱未及依司法院大法官會議釋字第775 號意旨說明加重其刑之裁量，對量刑結果亦不生影響。

且查被告於⑴100 年間因施用第二級毒品，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以101 年度緩字第1275號為緩起訴處分確定；

⑵101 年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，經原審以101 年度竹簡字第971 號簡易判決判處有期徒刑4 月確定；

⑶102 年間又因多次施用第二級毒品，經原審法院以102 年度竹簡字第149 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；

⑷106 年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，經原審法院以106 年度竹簡字第1275號簡易判決判處有期徒刑5 月確定等情，有本案被告前案紀錄表在卷可稽。

是被告已有多次施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之前科紀錄，曾獲法院給予得易科罰金之刑度，原期能以家庭、社會力量協助其戒除毒癮、記取教訓，然被告卻仍未能把握機會，屢屢再犯施用第二級毒品甲基安非他命、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，顯可認其自制能力甚差，法治觀念淡薄，其所為對社會治安及秩序具有相當危險性，基於刑罰目的性並衡量行為人刑罰感受力，實有處以短期自由刑，以利被告暫時遠離毒害之必要。

佐以被告所犯毒品危害防制條例第11條第5項、第10條第2項等罪，法定最重本刑均為3年以下有期徒刑，原審依累犯規定加重其刑後，僅量處有期徒刑7 月、6 月，難謂過重。

綜上，本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事。

（二）至被告其餘上訴意旨所陳，縱然屬實，並非對原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；

亦與所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品等犯行無涉，非法定減輕刑責事由，自不足以認為原判決有何不當或違法。

（三）綜上，被告並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。

依首揭說明，本件上訴顯無具體理由而屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第十八庭審判長 法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日