臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1236,20190926,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1236號
上 訴 人
即 被 告 張文祥




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第136號，中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度毒偵字第1197號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張文祥前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以99年度毒聲字第25號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年8 月25日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官以99年度毒偵緝字第28、29、30號為不起訴處分確定；

復於101 年間，因施用毒品案件，經宜蘭地檢署檢察官以101 年度毒偵字第49號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自101 年4 月16日起至103 年4 月15日止，嗣因張文祥於緩起訴處分期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，緩起訴處分遭撤銷，並經宜蘭地院以102 年度簡字第519 號判決判處有期徒刑4 月確定；

又於102 年間，因施用毒品案件，經宜蘭地院以102 年度簡字第331 號判決判處有期徒刑4 月確定，與前揭有期徒刑4 月部分，經宜蘭地院以103 年度聲字第116 號裁定合併定應執行有期徒刑7 月確定；

再於103 年間，因施用毒品案件，經宜蘭地院103 年度簡字第40號判決判處有期徒刑5 月確定，與前揭有期徒刑7 月部分接續執行，於103 年11月4 日縮刑期滿執行完畢。

又因施用毒品案件，經宜蘭地院以104 年度簡字第574 號判決判處有期徒刑6月確定，於105 年8 月3 日執行完畢。

又因施用毒品案件，經宜蘭地院以105 年度簡字第413 號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年1 月11日執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年10月4 、5 日某時，在宜蘭縣羅東鎮順安村其友人住處，基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年10月7 日17時10分許，在宜蘭縣○○市○○路0 段000 號居所，因另案為警緝獲，經採其尿液送驗結果，檢出安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告宜蘭地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、證據能力本判決所引用之非供述證據，上訴人即被告張文祥（下稱被告）於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭表示意見，且其於原審準備程序中就證據能力表示「沒有意見，均同意有證據能力」，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，並於言詞辯論終結前，檢察官於審理中亦均未聲明異議，本院審酌上情結果，認上開證據資料並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認均有證據能力。

二、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由

（一）被告經合法傳喚，未於本院到庭陳述，然上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理中均坦承不諱，且被告為警採取之尿液經送驗後，檢出安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1 份在卷可參（見警卷第4 至8 頁），足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，堪予採信。

（二）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因施用毒品案件，經宜蘭地院以99年度毒聲字第25號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年8 月25日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經宜蘭地檢署檢察官以99年度毒偵緝字第28、29、30號為不起訴處分確定；

復於101 年間，因施用毒品案件，經宜蘭地檢署檢察官以101 年度毒偵字第49號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自101 年4 月16日起至103 年4 月15日止，嗣因被告於緩起訴處分期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，緩起訴處分遭撤銷，並經宜蘭地院以102 年度簡字第519 號判決判處有期徒刑4 月確定；

又於102 年間，因施用毒品案件，經宜蘭地院以102 年度簡字第331號判決判處有期徒刑4 月確定，與前揭有期徒刑4 月部分，經宜蘭地院以103 年度聲字第116 號裁定合併定應執行有期徒刑7 月確定；

再於103 年間，因施用毒品案件，經宜蘭地院103 年度簡字第40號判決判處有期徒刑5 月確定，與前揭有期徒刑7 月部分接續執行，於103 年11月4 日縮刑期滿執行完畢。

又因施用毒品案件，經宜蘭地院以104 年度簡字第574 號判決判處有期徒刑6 月確定，於105年8 月3 日執行完畢。

又因施用毒品案件，經宜蘭地院以105 年度簡字第413 號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年1 月11日執行完畢。

此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，自不另論罪。

又被告前有如事實欄所載犯罪科刑並執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

而本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，附此敘明。

三、維持原判決之理由原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、徒刑之宣告及執行後，猶無法杜絕毒品之誘惑，復為本案施用第二級毒品犯行，顯見其意志不堅，自制力薄弱，未能記取教訓，戒除惡習，惟念被告犯後尚知坦承犯行，並考量施用毒品雖戕害自身之健康，惟尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡被告於警詢及原審審理中自陳職業為粗工、家中尚有父親需扶養、家庭經濟狀況貧寒，及依卷附個人戶籍資料查詢結果所示高職肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7 月，經核其認事用法均無違誤，宣告刑之量刑亦屬適當。

被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭為任何陳述，惟具狀提起上訴略稱：被告雖曾有多次前科，然所犯施用毒品行為實僅止於殘害自身健康，並未因此惡習衍生出違法行為，亦未曾侵害他人權益，被告年輕愚昧無知自以為是而染上毒品惡習，屢遭警逮捕而受刑之懲戒亦自責不該。

又被告之年老父親罹癌，被告須負擔家中經濟及龐大醫療費用，家中支出依靠被告薪資尚且捉襟見肘，若再生變故家中頓失依靠，請撤銷原判決，改判得易科罰金之刑，且容被告得按月分期繳納，被告日後當會努力工作支付刑責應納金額云云。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。

查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列上開情狀而為量刑，且依被告前案紀錄表所示，被告自99年間起即一再施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒、徒刑之宣告及執行後，仍再犯本件施用毒品犯行，已顯見被告毫無戒絕之心，原判決量刑尚無過重，不符比例原則之情形，是原審所量之刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。

是本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。