臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1251,20190905,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1251號
上 訴 人
即 被 告 陳致廷


上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第723號，中華民國108年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第23511號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、陳致廷前㈠因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第1451號判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定，於民國104年4月4日執行完畢；

㈡因施用毒品案件，經原審以103年度簡字第6869號判處有期徒刑三月確定；

㈢因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度桃簡字第768號判處有期徒刑三月確定；

㈣因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度桃簡字第965號判處有期徒刑五月確定，上開㈠、㈢所示之罪，經臺灣桃園地方法院以104年度聲字第3159號裁定應執行有期徒刑五月確定，上開㈡、㈣所示之罪，經臺灣桃園地方法院以106年度聲字第4402號裁定應執行有期徒刑七月確定，上開各罪接續執行，於106年2月24日執行完畢。

詎仍不知悔改，於107年2月13日17時許，行經三和企業股份有限公司位於新北市○○區○○路00巷0號之廠房時，見該廠房窗戶未關，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，攜帶客觀上可供作兇器使用之鉗子、T型扳手、螺絲起子及老虎鉗各1支，翻越上開未關之窗戶進入廠房內，持鉗子剪斷電纜線，徒手竊取電纜線8公尺及變壓器銅排30支（價值共約新臺幣（下同）10萬元）。

嗣黃曉鵬發覺遭竊報警處理，經警在現場採得菸蒂送請鑑定後，經比對與陳致廷DN A-STR型別相同，始查悉上情。

二、案經三和企業股份有限公司告訴新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告陳致廷本院審理時不到庭，惟據被告於偵查及原審審理時均供認不諱，核與告訴代理人黃曉鵬於警詢時之指述，及證人洪志文於警詢及偵查中之證述情節大致相符，並有新北市政府警察局蘆洲分局轄內黃曉鵬工廠電纜線遭竊案現場勘察報告、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局107年4月25日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書各1份、現場照片26張、現場蒐證照片共68張在卷可佐，足證被告之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

刑法第321條第1項第2款、第3款原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：…二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

…」經修正為：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金：…二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

…」於108年5月29日公布，同年月31日生效，經比較結果，以修正前之規定較有利於被告，被告之犯行應適用修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之規定。

又按窗戶客觀上具有防閑作用，屬於安全設備。

又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例參照）。

被告行竊時所攜帶之鉗子、T型扳手、螺絲起子及老虎鉗，均係金屬材質，為質地堅硬之物，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無疑。

核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪。

㈡被告有事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符刑法第47條第1項之累犯要件，惟審酌前案與本案之罪名及犯罪類型均不相同、所侵害者並非具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益等一切情狀後，認如加重其法定最低本刑，將使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，僅依刑法第47條第1項加重其法定最高度刑。

三、沒收說明：㈠扣案之鉗子、T型扳手、螺絲起子及老虎鉗各1支，均係被告所有供竊盜犯行所用或預備之物，業經被告供明在卷（見偵卷第124頁反面，原審108年5月2日準備程序筆錄第2頁），均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

㈡被告所竊得之電纜線8公尺及變壓器銅排30支，被告雖於偵查及原審準備程序時供稱變賣約2、3千多元云云，然告訴代理人黃曉鵬則於警詢時則陳稱：遭竊之電纜線8公尺及變壓器銅排30支，價值約10萬元等語（見偵卷第11頁），與被告變賣之價格差距甚大，為避免被告實質上保有不法之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯加重竊盜罪事證明確，適用修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第3頁第14行至第21行），於判決內詳述其理由，判決：「陳致廷犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之鉗子、T型扳手、螺絲起子及老虎鉗各壹支均沒收；

未扣案之犯罪所得電纜線捌公尺及變壓器銅排參拾支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告認應成立普通竊盜罪及犯罪所得不符實情提起上訴，係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實及法律上之爭執，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，於本院審理時無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。