臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1261,20190918,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1261號
上 訴 人
即 被 告 周建木
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第247號，中華民國108年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13256號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

周建木緩刑貳年，並應依附件所示內容向林郁如支付損害賠償。

事 實

一、周建木與蔡毓昭為朋友。緣蔡毓昭於民國107年3月間（起訴書誤載為5月初）救護1隻流浪犬後，因認林郁如較有照顧經驗，故於107年3月28日將該犬隻交予林郁如照護，且於107年5月3日辦理寵物晶片登記飼主為蔡毓昭本人，蔡毓昭並與林郁如約定於107年5月27日上午5時20分許將上開犬隻攜至新北市○○區○市○路0段000號前以供觀看。

嗣林郁如依約於107年5月27日上午5時20分許將上開犬隻攜至新北市○○區○市○路0段000號前，周建木、林秀芝陪同蔡毓昭到達後，蔡毓昭向林郁如表示欲將該犬隻帶回，周建木並告知林郁如該犬隻晶片係登記蔡毓昭名下，蔡毓昭為所有人，有權利將該犬隻帶回，林郁如隨即要求蔡毓昭將該犬隻所戴項圈歸還，蔡毓昭、周建木認林郁如已同意其等將該犬隻帶回，遂取下該犬隻所戴項圈，惟林郁如突然以左手拉扯該項圈並將該犬隻往伊方向拉，周建木認林郁如欲搶走該犬隻，侵害蔡毓昭對該犬隻之所有權，為讓林郁如鬆手以防衛蔡毓昭權利，於以雙手扳開林郁如左手未果後，竟基於傷害之犯意，逕以右手肘自後使勁勒住林郁如頸部，林郁如於拉扯間並跌倒跪地，周建木仍緊勒林郁如頸部，迄蔡毓昭將上開項圈連接之狗繩解開並將前開犬隻帶離林郁如後，林秀芝叫周建木不要勒林郁如頸部始行鬆手（總計約53秒），逾越當時必要程度而防衛過當，致林郁如受有右手磨損擦傷、左手挫傷、頸部挫傷及左膝挫傷等傷害。

二、案經林郁如訴由新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告周建木於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第71至72、96至97頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷第71至72、97至99頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)訊據被告對於上開時、地，因前開原因欲拉開告訴人林郁如抓住上開犬隻所戴項圈之左手，告訴人不肯鬆手，其即以右手自告訴人身後勒住告訴人頸部，並因拉扯致告訴人跪倒在地，迄蔡毓昭將該犬隻所戴項圈扣環解開，該犬隻已脫離告訴人後，始鬆開其右手，勒住告訴人頸部共約53秒等情固坦認在卷，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：(1)我所涉為傷害罪，最高本刑為3年以下有期徒刑，告訴人所涉為搶奪罪，最高本刑為5年以下有期徒刑，我所涉罪名刑度低於告訴人所涉罪名刑度，亦即我所加損害低於告訴人所生損害，我是正當防衛，沒有過當問題；

(2)告訴人在被我扣住頸部之情況下仍堅持45秒，可見我所用力道非重，只是為了限制告訴人部分行動力而已，且在完成阻卻告訴人搶奪行為後的第8秒，我就鬆開告訴人，事實上，我是在此53秒期間的最後1秒經林秀芝提醒方獲悉告訴人已鬆手，並於1秒後旋即鬆手，無防衛過當；

(3)本案係我與告訴人拉扯時先失去平衡跌坐在地，接著告訴人才跪倒在地，告訴人跪倒在地之結果並非我主動造成，並無故意令告訴人受傷之意，且我在壓制告訴人不法侵害之期間，並未對告訴人之身體他處為任何攻擊，顯見我絕非故意傷害告訴人，告訴人所受傷勢輕微，可見我所用力道非重，告訴人所受傷勢為擦傷或挫傷，此均係告訴人先行搶奪，以致產生拉扯，雙雙跌倒造成，不應怪罪於我；

(4)本案在混亂又急迫之情形下，根據常人之防衛自然反應，無法準確判斷要在哪個精確時間點進行防衛行為及方式，亦難以要求常人在急迫之當下判斷該行為是否過當而無必要；

(5)況告訴人案發當時意志力甚強，雙方不存在不對等的情形，而控制頸部手法很多，只要施力適當，扣頸的手法並不會傷害人，應該判我無罪云云。

(二)經查：1.被告前開所為已該當刑法傷害罪之構成要件(1)被告與蔡毓昭為朋友，蔡毓昭於107年3月間救護1隻流浪 犬後，因認告訴人較有照顧經驗，故於107年3月28日將 該犬隻交予告訴人照護，且於107年5月3日辦理寵物晶片 登記飼主為蔡毓昭本人；

告訴人依約於107年5月27日上 午5時20分許將上開犬隻攜至新北市○○區○市○路0段0 00號前讓蔡毓昭觀看，被告、林秀芝陪同蔡毓昭到達後 ，蔡毓昭向告訴人表示欲將該犬隻帶回，被告並告知告 訴人該犬隻晶片係登記蔡毓昭名下，蔡毓昭為所有人， 有權利將該犬隻帶回，告訴人隨即要求蔡毓昭將該犬隻 所戴項圈歸還，蔡毓昭、被告認告訴人已同意其等將該 犬隻帶回，遂取下該犬隻所戴項圈，惟告訴人突然以左 手拉扯該項圈並將該犬隻往伊方向拉，被告認告訴人欲 搶走該犬隻，侵害蔡毓昭對該犬隻之所有權，為讓告訴 人鬆手以防衛蔡毓昭權利，先以雙手扳開告訴人左手， 因告訴人仍不放手，其即以右手肘自後勒住告訴人頸部 ，告訴人於拉扯間跌倒跪地，被告仍繼續勒住告訴人頸 部，迄蔡毓昭將上開項圈連接之狗繩解開並將前開犬隻 帶離告訴人後，林秀芝叫被告不要勒告訴人頸部，被告 始鬆手，被告勒住告訴人時間達53秒，告訴人因而受有 右手磨損擦傷、左手挫傷、頸部挫傷及左膝挫傷之傷害 等情，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字 卷第17至18、91至93頁、易字卷第44頁、本院卷第72頁 ），且經證人即告訴人於警詢及偵查（見偵字卷第9至11 、21至23、87至91頁）、證人蔡毓昭於警詢、偵查證述 在卷（見偵字卷第13至15、27至29、83至87頁），復經 原審於108年5月1日審理時當庭勘驗林秀芝於案發時以行 動電話拍攝之錄影（下稱現場錄影）確認無訛，有原審1 08年5月1日審判筆錄及錄影畫面截圖等附卷可參（見易 字卷第33至39、47至76頁；

錄影光碟置於審易字卷末證 件存置袋內），並有上開犬隻之寵物登記資料、寵物登 記證等在卷可稽（見偵字卷第37頁）；

又告訴人確受有 如事實欄一所示傷害，亦有卷附淡水馬偕紀念醫院乙種 診斷證明書（見偵字卷第33頁）可證，此部分事實堪以 認定。

被告辯稱：控制頸部手法很多，只要施力適當， 扣頸的手法並不會傷害人云云，與告訴人確實受有上開 傷勢之客觀事實不符，不足採信。

(2)被告於偵查供稱：我有勒住告訴人頸部之行為，因為她 的手握住項圈，但打不開，我如果不這樣做的話，告訴 人不會把手放開，我的行為會讓她缺氧，這樣才會放開 ，是我先跌倒，因為我勒住告訴人的脖子，告訴人就與 我一起跌在地上等情（見偵字卷第91至93頁），已供稱 其勒住告訴人脖子係為使告訴人缺氧，使告訴人鬆開抓 著上開犬隻所戴項圈及項圈連接之狗繩之手。

觀諸原審 勘驗現場錄影之筆錄及編號38至48所示錄影畫面截圖（ 見易字卷第38、65至70頁），可知告訴人於遭被告勒住 頸部約41秒後，已臉部漲紅且表情痛苦（於此之前鏡頭 未拍攝到告訴人臉部），之後更以手抓著被告右前臂， 試圖將被告勒住伊頸部之右手拉開，且期間告訴人說話 困難等情。

衡諸被告身為一智慮無缺之正常成年人，又 為男性，且自承練過中國摔角、空手道（見偵字卷第91 頁），職業為中醫師，不論依常識或依其專業知識，當 知其以手肘用力勒住身為女子之告訴人頸部達53秒之久 ，會致使告訴人受傷，卻猶為此舉，其主觀上顯具傷害 告訴人之犯意，被告辯稱：本案係我與告訴人拉扯時先 失去平衡跌坐在地，接著告訴人才跪倒在地，告訴人跪 倒在地之結果並非我主動造成，並無故意令告訴人受傷 之意，且我在壓制告訴人不法侵害之期間，並未對告訴 人之身體他處為任何攻擊，顯見我絕非故意傷害告訴人 云云，尚無足採。

(3)被告有勒住告訴人頸部之行為，且因被告勒住告訴人脖 子，告訴人就與被告一起跌在地，業如前述，原審於108 年5月1日審理時勘驗前開現場錄影之筆錄亦記載「被告 跌坐在地，告訴人因此跟著雙膝重重著地，身體前彎， 臉部朝地面，被告右手仍勒在告訴人頸部」、「被告右 手仍勒住告訴人頸部，將告訴人頭部、上半身往下壓， 告訴人維持雙膝跪地、臉部朝下、身體前彎至接近地面 之姿勢」等情（見易字卷第36、37頁），足認告訴人所 受右手磨損擦傷、左手挫傷、頸部挫傷及左膝挫傷等傷 害，確因被告前開行為所致。

被告辯稱：告訴人所受傷 勢輕微，可見我所用力道非重，告訴人所受傷勢為擦傷 或挫傷，此均係告訴人先行搶奪，以致產生拉扯，雙雙 跌倒造成，不應怪罪於我云云，亦不足採。

(4)據上，被告客觀上有傷害告訴人之行為，致告訴人受有 前開傷害，主觀上亦有傷害告訴人之故意，所為已該當 刑法傷害罪之構成要件。

2.被告所為已屬防衛過當(1)按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利 之行為，不罰。

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑 」，刑法第23條定有明文。

又刑法上之防衛行為，祇以 基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行 為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度 ，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊 方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行 為，是否出於必要以定之；

對於現在不法侵害之防衛行 為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛之行為是 否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕 重為判斷之標準（最高法院63年台上字第2104號判例意 旨、48年台上字第1475號判例意旨參照）。

再刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為 人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意 思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實施反擊予以排 除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相 當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當 。

倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符 合急迫性之條件；

然於客觀上若不具備實施反擊之必要 性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性 ，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為， 構成阻卻責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範 疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應依法課予應負之 刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰性者， 究有不同，不容混為一談。

又，實施正當防衛之行為人 ，原對其為防衛現在被不法侵害之權利，實施之防衛行 為（反擊），已有所認識；

質言之，行為人對其所實施 之反擊行為，係本於故意之行為，並非欠缺或疏虞注意 之過失行為，有以致之。

因之，若其實施之防衛行為， 悖乎行為動機之必要性與實施方法（手段）之相當性， 構成防衛過剩行為時，其應成立之該當犯罪行為亦屬故 意犯，並非過失犯（最高法院84年度台上字第3449號判 決意旨參照）。

(2)被告係因與蔡毓昭解開上開犬隻項圈時，突遭告訴人以 左手拉扯該項圈欲將該犬隻拉走，其見告訴人欲搶走蔡 毓昭所有之該犬隻，為阻止告訴人並令告訴人放開抓住 該項圈之左手，因而於以手扳開告訴人左手未果後，以 右手用力勒住告訴人頸部不放，迄蔡毓昭將上開項圈連 接之狗繩解開並將該犬隻帶離告訴人後，始行鬆手，堪 認被告主觀上係為防衛蔡毓昭對於上開犬隻之所有權遭 告訴人侵害，始為前開舉措，其為上開行為時，客觀上 確存有不法之侵害，且尚在存續中，被告主觀上顯有對 於現在不法之侵害而出於防衛他人（蔡毓昭）權利（財 產權）之意。

(3)經本院綜合審酌被告實施本案情節後，認其防衛過當 ①被告勒住告訴人頸部不放達53秒之久，於偵查時坦稱 係要讓告訴人缺氧、放手，於本院亦供稱事實上其是 在此53秒期間的最後1秒經林秀芝提醒才獲悉告訴人已 鬆手，且於1秒後旋即鬆手等情，有卷附刑事聲明上訴 狀為憑（見本院卷第27頁），可見被告於勒住告訴人 脖子之際，確有欲使告訴人缺氧之情形。

②又案發時尚有與被告同行之蔡毓昭、林秀芝在場，衡 諸被告為男性，並習有多項武術技能；

告訴人則僅有1 人，又係女性，被告顯已具有人數、性別及習武技能 等優勢，且被告於以雙手扳開告訴人抓住項圈之左手 未果後，以右手肘自後使勁勒住告訴人頸部，可見被 告對於現場情況係存有相當判斷能力，於此情形下， 被告倘欲阻止告訴人搶走上開犬隻，理應可採取其他 適當防衛方式（如持續以雙手將告訴人手扳開、撥開 ，或喊請在場之林秀芝協助幫忙、報警等較為平和之 手段為之）即可達防衛蔡毓昭所有權之目的，而非因 其以雙手扳開告訴人抓住項圈之左手未果後，即以右 手肘自後使勁勒住告訴人頸部，欲使告訴人缺氧、放 手之此侵略性甚高手段進行防衛之必要。

況縱採用勒 住告訴人脖子之方式防衛，亦無必要勒住告訴人頸部 不放長達53秒之久，致告訴人臉部漲紅、表情痛苦， 須待林秀芝提醒始知放手之程度。

③據上，依據本案實施情節綜合審酌結果，認被告雖係 對於現在不法之侵害而為防衛行為，然其所為反擊行 為，相較告訴人以左手拉扯上開犬隻之項圈更具攻擊 性，致告訴人反受有上開非輕之傷勢，已逾越防衛行 為之必要程度，屬防衛過當。

(4)準此，被告上開行為既屬防衛過當，自不得阻卻行為違 法，僅得減免罪責，被告自仍應負傷害罪責。

被告辯稱 ：我所涉為傷害罪，最高本刑為3年以下有期徒刑，告訴 人所涉為搶奪罪，最高本刑為5年以下有期徒刑，我所涉 罪名刑度低於告訴人所涉罪名刑度，亦即我所加損害低 於告訴人所生損害，我是正當防衛，沒有過當問題；

又 告訴人在被我扣住頸部之情況下仍堅持45秒，可見我所 用力道非重，只是為了限制告訴人部分行動力而已；

況 本案在混亂又急迫之情形下，根據常人之防衛自然反應 ，無法準確判斷要在哪個精確時間點進行防衛行為及方 式，亦難以要求常人在急迫之當下判斷該行為是否過當 而無必要；

另告訴人案發當時意志力甚強，雙方不存在 不對等的情形云云，均無足採。

3.至被告雖於本院準備程序時聲請傳喚淡水收容所人員到庭證明蔡毓昭對於本案犬隻之所有權為合法云云，然被告並未提出證人之姓名年籍等相關資料供本院傳喚，且此與被告於本案是否防衛過當、應否負傷害罪責並無關聯性，本院自無從調查，亦無調查必要，附此敘明。

(三)綜上，被告本案行為已屬防衛過當，應堪認定。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第277條業於108年5月29日修正公布，並自108年5月31日起生效施行，修正前刑法第277條第1項規定為：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金」，修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後刑法第277條第1項所規定刑度較修正前刑法第277條第1項規定為高，顯未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。

(二)核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪（原審雖未及比較新舊法，然應適用被告行為時之刑法第277條第1項規定之結果並無不同）。

(三)被告防衛過當被告主觀上雖基於正當防衛意思而為本案犯行，然已逾越當時必要之程度而防衛過當，業如前述，本院衡酌當時情狀及被告行為過當之程度，依刑法第23條但書規定減輕其刑。

四、駁回上訴之理由原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用修正前刑法第277條第1項、刑法第23條但書、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告不思以理性、和平方式解決告訴人與蔡毓昭間糾紛，率而以前開暴力手段傷害告訴人，致告訴人受有前揭傷勢，確有不該，被告犯後態度，迄未向告訴人道歉或對告訴人為任何賠償，惟念被告無前科、素行良好，有本院被告前案紀錄表在卷可按，告訴人所受傷勢非重，暨考量被告犯罪動機、手段、情節、自述大學畢業之智識程度、已婚、育有2名子女（各為19歲、21歲）、從事中醫師工作之家庭生活與經濟狀況（見原審卷第44頁）等一切情狀，量處拘役40日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持（原審雖未及比較新舊法，然應適用被告行為時之刑法第277條第1項規定之結果並無不同，自無撤銷之必要）。

被告猶執陳詞，以其係正當防衛、並無傷害告訴人之故意云云為由而否認犯罪並提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、緩刑宣告及所附條件

(一)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第41頁），其因上開行為致罹刑典，衡酌其係為防衛蔡毓昭對於上開犬隻之所有權遭告訴人侵害所致，本院認被告經本案之偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。

(二)被告雖未與告訴人達成和解或調解，審酌告訴人經被告勒住脖子達53秒之久，且當時已臉部漲紅、表情痛苦，所受傷勢亦非輕微等情，為確保被告能記取教訓，並兼顧告訴人權益，賠償告訴人所受損害，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附件所示內容向告訴人支付損害賠償3萬元（詳如附件所示），如有1期未履行視為全部到期。

又依刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義。

倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。

另上開命被告應依附件所示內容向告訴人支付損害賠償，依上開規定，固得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對告訴人因被告本案犯行所生財產上之損害賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人自得於其取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付如附件所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官江玟萱、陳銘鋒提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
附件
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│周建木應給付林郁如新臺幣參萬元，給付方式為：自民國壹│
│佰零捌年拾壹月拾日起，按月於每月拾日給付新臺幣伍仟元│
│元，至全部清償完畢時止，如有一期未履行，視為全部到期│
│。                                                  │
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附錄本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。