臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1310,20191106,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1310號
上 訴 人
即 被 告 何裕益


上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院107 年度易字第476 號，中華民國108 年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第4081號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於何裕益公然侮辱部分撤銷。

何裕益犯公然侮辱罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、何裕益與址設新北市○○區○○路00號之SKY 停車場（下稱SKY 停車場）負責人周隆昇係朋友關係，於民國107 年4 月7 日下午3 時49分許，在SKY 停車場前，因協助周隆昇招攬停車場顧客，與址設新北市○○區○○路00號之停車場（下稱32號停車場）負責人李建國（所涉傷害部分，業經原審判決無罪確定）發生口角，何裕益心生不滿，竟基於傷害人身體之犯意，先以右手揮拳攻擊李建國頭部1 次，再徒手將李建國撲倒，經周隆昇及在附近經營麵線攤之彭新益上前阻止後，李建國即返回32號停車場內，何裕益則返回SKY 停車場拿取其所有之鐮刀1 把，並將之攜至32號停車場內，先對李建國出言恫稱：「你找死」等語，再進而以前開鐮刀刀背接續揮砍李建國背部（起訴書誤載為大腿）1 下，彭新益見狀，旋即上前奪下何裕益所持鐮刀後，何裕益仍接續徒手毆打李建國頭部，致使李建國受有臉部及背部多處擦傷及挫傷、左耳鈍傷及右手掌、右腳踝挫傷、背部紅腫等傷害。

何裕益另基於公然侮辱之犯意，於前揭過程中，在上開不特定人得以共見共聞之處所，以「幹你娘」等語辱罵李建國，足以貶損李建國之人格及社會評價。

二、案經李建國訴由新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查，本判決下列其餘認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官對本院對本院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而上訴人即被告何裕益（下稱被告）於原審並不爭執其等證據能力，復於上訴理由狀內僅爭執量刑之輕重，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對其餘證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官於本院準備程序期日均不爭執其證據能力，被告於原審亦不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭，惟據其於原審之陳述，固不否認於前開時間、地點，與告訴人李建國因停車場攬客糾紛發生口角後，有徒手及持鐮刀刀背毆打告訴人成傷，且曾以「幹你娘」等語辱罵告訴人等事實，然辯稱：告訴人先傷害伊，伊才會傷害告訴人；

伊當時應該沒有說「你找死」，伊拿鐮刀過去的時候，是用臺語對告訴人說「你自己找的」云云。

經查：㈠被告與SKY 停車場負責人周隆昇係朋友關係，於前開時間，在SKY 停車場前，因協助周隆昇招攬停車場顧客，與32號停車場負責人即告訴人發生口角，被告有以右手揮拳攻擊告訴人頭部1 次，再徒手將告訴人撲倒，經周隆昇及在附近經營麵線攤之彭新益上前阻止後，告訴人即返回32號停車場內，被告則返回SKY 停車場拿取其所有之鐮刀1 把，並將之攜至32號停車場內，以前開鐮刀刀背接續揮砍告訴人背部1 下，彭新益見狀，旋即上前奪下被告所持鐮刀後，被告仍接續徒手毆打告訴人頭部，致使告訴人受有臉部及背部多處擦傷及挫傷、左耳鈍傷及右手掌、右腳踝挫傷、背部紅腫等傷害；

而被告於前揭過程中，曾以「幹你娘」等語辱罵告訴人等事實，業據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱（見偵查卷第8至11、102 至104 頁、原審卷第50至52、166 至167 頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審指訴情節大致相符（見偵查卷第14、15、17至20、102 至104 頁、原審卷第158至164 頁），復經證人周隆昇於警詢時證述、證人彭新益於警詢及偵查時證述屬實（見偵查卷第22至23、25至27、85至87頁），並有瑞芳礦工醫院乙種診斷書、監視器錄影畫面翻拍照片等件在卷可稽（見偵查卷第31、35至37頁），且經原審勘驗現場監視錄影光碟檔案無訛，此有原審勘驗筆錄及監視錄影擷圖附卷可證（見原審卷第58至81、124 至129 頁），足認被告此部分任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡告訴人於警詢時指稱：那時候有客人騎機車停在伊的門口，準備把車子停進來，隔壁從事汽機車停車業的員工（指被告）一直叫那臺機車停他們那邊，該名客人將車停進來伊的停車場後，隔壁停車場的員工直接走過來伊這裡，對伊叫囂說：「都給你停裡面就好了（臺語）」，隨即直接出手抓住伊的衣領，接著不斷揮拳攻擊推打伊，在他攻擊推打伊的過程中，他有自己跌倒，之後他又爬起來把伊壓倒在地上，伊為了保護自己，就只有用手抵抗，但是伊都沒有還手，後來他們停車場有2 位男性員工及旁邊賣麵線的男性員工出來把他拉開，當時他被拉開後還是一直想要衝向伊這裡攻擊伊，所以伊立即走回伊的停車場，伊走到伊機車旁用衛生紙擦拭臉上的鮮血，伊還沒擦完時，對方已經持鐮刀刀背直接往伊背部砍了1 刀，接著隔壁麵線攤的員工就趕快把鐮刀搶走，他的刀子被搶走以後，還抓著伊把伊逼到角落去，對伊不斷揮拳毆打伊的頭部，最後他們隔壁有2 個員工過來才把伊拉走等語（見偵查卷第17、18頁）；

復於原審指稱：在伊停車場門口的時候，伊跟被告為了1 臺機車發生爭執，被告不高興，就揮拳打到伊的頭，因為伊要阻擋，就抓住被告的衣領，伊等兩個有拉扯，被告一直推，推到過馬路的時候，自己跌倒，伊把被告壓住，之後被告自己起來的時候，他把伊壓在地上繼續打，他們停車場裡面的人還有1 個賣麵線的人把伊等拉開，伊就回來伊的停車場內靠近門口處，擦拭伊的血跡，伊就看到被告從隔壁的停車場，拿了1 把鐮刀，要從伊背上揮下去，他用鐮刀的刀背，砍到伊的背1 下，導致伊的背部紅腫，接下來賣麵線的人跟他們隔壁停車場的人把伊等拉開，賣麵線的人把被告的鐮刀搶走，被告又繼續用拳頭要打伊，攻擊伊的頭部，一直打伊，把伊打到停車場內的角落，然後就有人把伊等拉開等語綦詳（見原審卷第158 至160 頁）；

參以依原審勘驗現場監視器錄影檔案名稱「IMG_7711」結果，被告與告訴人2 人發生肢體接觸之始點，係被告先以雙手徒手抓住告訴人之衣領，此時告訴人之雙手尚放在身後，之後方以左手抵擋被告之胸膛，其後被告與告訴人2 人持續往道路中央移動，過程中告訴人並無積極攻擊之行為，被告則以右手向告訴人揮拳1 次，而著手為本件傷害犯行等情，有原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第58頁），足認被告著手為本件傷害犯行前，告訴人並無任何傷害被告之行為舉動，則被告辯稱：告訴人先傷害伊，伊才會傷害告訴人云云，顯屬被告事後卸責之詞，不足採信。

㈢告訴人另於警詢時指稱：伊走到伊機車旁用衛生紙擦拭臉上的鮮血，還沒擦完時，對方從隔壁拿很大的鐮刀並沿路以臺語對伊叫囂「幹你娘！你找死！」，伊還來不及閃避，他就已經持鐮刀刀背直接往伊背部砍了1 刀等語（見偵查卷第18頁）；

復於偵查中指稱：被告拿鐮刀打伊時，有跟伊說「幹你娘、你找死」等語（見偵查卷第104 頁）；

再於原審指稱：伊回來伊的停車場內靠近門口處，擦拭伊的血跡，伊就看到被告從隔壁的停車場走過來，拿了1 把鐮刀，嘴裡用臺語喊著你找死，到伊這邊的時候，被告就用鐮刀砍下來，他用鐮刀的刀背砍到伊的背1 下，伊的背有紅腫；

伊聽到「你找死」這句話的時候，伊會怕，而且他手裡又拿鐮刀，伊躲在伊機車的角落等語甚明（見原審卷第159 、161 、162 頁）；

再酌以被告於原審亦曾供稱：伊那時候有點慌張，伊不排除伊可能有講「你找死」等語（見原審卷第50頁），則被告於前開時間、地點，持鐮刀砍告訴人背部前，確曾先以「你找死」一語恫嚇告訴人，堪以認定。

是被告辯稱：伊當時應該沒有說「你找死」云云，亦不足採。

㈣至於被告係先在SKY 停車場前，以右手揮拳攻擊告訴人頭部1 次，復徒手將告訴人撲倒，再在32號停車場內，持鐮刀刀背揮砍告訴人背部1 下，業經本院認定如前，起訴書誤載被告係在32號停車場前，先告訴人發生扭打，再手持鐮刀拍告訴人之大腿云云，雖有未洽，惟不影響起訴犯罪事實之同一性，附此敘明。

㈤綜上所述，被告於原審所辯均屬臨訟卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告前揭傷害及公然侮辱犯行均堪予認定，應均予依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，刑法第277條於108年5 月29日經總統華總一義字第10800053451 號令修正公布，並自108 年5 月31日施行，修正後刑法第277條規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金（第1項）。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；

致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑（第2項）。」

，而修正前刑法第277條規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金（第1項）。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；

致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑（第2項）。」

，修正後新法將第1項普通傷害罪之法定刑，由「3 年以下有期徒刑」提高為「5 年以下有期徒刑」，罰金亦提高為「50萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以修正前刑法有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前刑法第277條第1項之規定。

㈡按所謂「侮辱」，係以使人難堪為目的，直接以言語、文字、圖畫、或動作，表示不屑輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度而言；

又刑法分則中「公然」2 字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度（司法院院字第2033號、第2179號解釋、釋字第145 號解釋意旨參照）。

核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪及同法第309條第1項之公然侮辱罪。

㈢被告係以同一之傷害犯意，在上開SKY 停車場前及32號停車場內，接續以右手揮拳攻擊告訴人頭部、徒手將告訴人撲倒、持鐮刀刀背揮砍告訴人背部、徒手毆打告訴人頭部，各該行為之時間、地點密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，為接續犯。

起訴書雖未敘及被告在32號停車場內所為徒手毆打告訴人頭部部分之事實，然該部分與起訴書所列被告傷害部分，為接續犯之實質上一罪之關係，為起訴效力所及，並經檢察官於原審論告時告知被告該部分之事實及罪名，而無礙於被告之攻擊防禦權，本院自得併予審理。

㈣被告上開傷害告訴人之行為時，亦對告訴人出言恫稱：「你找死」等語，而同時含有恐嚇警告之性質，然傷害罪為實害犯，恐嚇危害安全罪為危險犯，基於實害行為吸收危險行為之法理，不再另論恐嚇危害安全罪。

檢察官認被告另成立刑法第305條之恐嚇危害安全罪，自有未洽，併予敘明。

㈤被告所犯上開傷害罪及公然侮辱罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

。

是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

查本案被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以103 年度基交簡字第92號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年12月30日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之傷害罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告所犯之前案為不能安全駕駛致交通危險案件，與本案所犯傷害罪間不具有相同或類似之性質，亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型，且審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其傷害部分最低本刑，附此敘明。

三、撤銷改判（公然侮辱部分）之理由：㈠原審以被告犯公然侮辱犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意「再犯有期徒刑以上之罪」者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條第1項定有明文。

是若行為人故意所犯後罪非屬「有期徒刑以上之罪」，當無刑法第47條第1項累犯之適用。

查本案被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經基隆地院以103 年度基交簡字第92號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年12月30日易科罰金執行完畢，固經本院認定如前，然被告所犯本件刑法第309條第1項之公然侮辱罪，該罪之法定刑為「拘役或3 百元以下罰金」，顯非屬「有期徒刑以上之罪」，無從成立累犯，原判決認被告於本案公然侮辱罪部分亦成立累犯，惟不加重其最低本刑，容有違誤。

被告提起上訴請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告公然侮辱部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人素不相識，僅因招攬停車場顧客事宜，而與告訴人發生口角，並以上述不堪言語辱罵告訴人，致告訴人人格及社會評價受損，其所為實有不該，惟犯後坦承犯行，然迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、智識程度為高職畢業（見其個人基本資料查詢結果附於本院卷第81頁）、於警詢時自承家庭經濟狀況為小康（見偵查卷第7 頁）及於原審時自承其目前無須撫養親屬等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、上訴駁回（傷害部分）之理由：㈠原審以被告上開傷害犯行事證明確，適用修正前刑法第277條第1項、刑法第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告已有傷害之前案紀錄（於本案未構成累犯），素行非佳；

又其遇事不知理性處理，僅因停車場攬客糾紛即以前揭方式傷害告訴人，致告訴人受有如上所述之傷勢，所為甚不足取；

且其犯後僅坦承部分犯行，未與告訴人達成和解，且於原審時，尚有無故未到庭而經原審通緝之紀錄，難認其犯後態度良好；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之傷勢，並參酌其高職畢業之教育程度，現從事設備管路之工作、月收入數額、家境小康且無須撫養親屬之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月（累犯），以及就未扣案之鐮刀1 把，不予以宣告沒收之理由，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

㈡被告不服提起上訴，以其事後很後悔，想透過他人與告訴人和解，然一直找不到適當之人，且目前失業，無力繳納罰金，請求從輕量刑云云。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決關於科刑之部分，已審酌上情，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。

被告猶執前詞提起上訴，核無理由，應予駁回。

至刑法傷害罪業經修正施行，固如前述，原審雖未及審酌比較新舊法，然因法律適用之結果並無不同，對判決結果不生影響，是原判決適用行為時法論科，而未及比較新舊法適用，並不構成撤銷之原因，附此敘明。

五、本案108 年10月16日審判程序傳票，於108 年9 月17日，送達至被告住所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於新北市政府警察局瑞芳分局瑞濱派出所，並作送達通知書2 份，一份黏貼於應受送達人住所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達等情，有本院送達證書1 份在卷可參（見本院卷第73頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第309條
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。