臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,132,20190321,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第132號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 童雲慶
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度易字第479 號，中華民國107 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第107 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

童雲慶施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、童雲慶前因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年8月15日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第263 號、89年毒偵字第1053號為不起訴處分確定；

因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年1 月4 日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第482 號為不起訴處分確定；

因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以101 年度審簡字第1122號判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年5 月23日易科罰金執行完畢；

因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第6140號判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年4 月18日易科罰金執行完畢。

二、詎童雲慶仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年11月19日凌晨（起訴書略載為同年月22日14時52分為警採尿回溯96小時內之某時許），在臺北市○○區○○路000巷00號0樓住處樓下，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於106年11月22日14時29分許，為警持臺灣士林地方法院106年度聲搜字第789號搜索票，在上址查獲後回警局協助調查另案毒品案件，經採集其尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、供述證據部分：本判決所引用之被告以外之人之陳述，係於審判中具結後所為除述，有證據能力。

二、被告採尿程序之適法性及尿液檢驗報告之證據能力：訊據被告童雲慶雖坦承有施用毒品之犯行，惟辯稱警方持搜索票搜索，並未搜得任何違禁品，到警局後，警查強迫伊採尿，伊沒有同意採尿云云。

㈠、按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦有明文。

於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。

法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。

㈡、查本案被告106年11月22日警詢筆錄之製作時間係106年11月22日16時26分至同日18時4 分，採尿時間依勘察採證同意書所載係同日16時20分，而證人即製作筆錄之員警許振和於原審審理時證稱被告是先採尿，再製作警詢筆錄等語（原審易字卷第94頁），又經原審勘驗被告上揭警詢筆錄結果，證人許振和於製作筆錄時，亦曾詢問被告空瓶內所裝之尿液，是否由被告親自洗滌、排尿並在被告面前封罐，被告亦答稱「對啊，嘿啦，嗯」等語，有勘驗筆錄可佐（原審易字卷第109 頁至第110 頁），足認被告係先採尿後再製作警詢筆錄。

㈢、被告於原審及本院審理時均坦承採尿之勘察採證同意書係其所簽署（原審易字卷第40頁、本院卷第30頁反面、第43頁），惟其辯稱並非自願採尿云云。

然查被告於原審稱：「起初做筆錄時，我就有說不要採尿，但後來警察說要等我採尿完才能走。」

原審易字卷第40頁），此與上揭採尿過程不符，自難憑採。

而就其為何要在勘察採證同意書書簽名並按捺指紋印乙節，被告於本院準備程序時答稱：「問：提示偵卷第30頁，你於警局時，若你不同意，為何要簽同意書？）警方說，趕快簽一簽，趕快回去，警方是用強迫口吻問我，你要尿還是不尿，所以我才簽的。」

、「問：若你不採尿的話，警方有說後果如何？）警方說，要尿也是要尿，不要尿也是要尿，沒有說後果如何。」

；

於本院審理時則稱：「（問卷內採尿同意書，為何要簽名？）警察恐嚇我，警方說如不採尿，送到檢察官那邊還是要採尿，警察還說檢察官等一下就會來，都是要採尿。」

、「問這樣講你就簽署同意書？）是。」

等語（本院卷第30頁反面、第43頁）。

可見被告就其所稱受警察以脅迫方式逼其採尿之辯解並無任何具體之描述，亦無具體證據佐證。

至被告經原審勘驗結果雖於警詢中有稱接受警方採集尿液是不自願等語（原審易字卷第110 頁），惟觀諸被告警詢之過程，警察並無任何對被告施以強暴、脅迫之言語，甚至在製作筆錄一開始即告知被告只是作筆錄，並沒有要作拘禁、逮捕，檢察官也沒有要作逮捕，檢察官只是要看被告向他人購毒部分所作之陳述是否清楚，再決定是否到分局詢問被告。

警察亦一再跟被告解釋不會隨案移送，亦不需要交保就可回去。

甚至被告在製作筆錄過程還跟警察討論稱要抽煙（原審易字卷第107 至108 頁、第111 至112頁）。

可見被告在警詢筆錄製作之過程並未受到任何強暴、脅迫，係依其自由意識自由陳述，其亦未顯露出痛楚、畏懼或憤恨之表情（原審易字卷第105 頁、第113 頁、第115 至117 頁）。

由上述警詢筆錄製作之過程及監聽譯文內容（原審易字卷第57至77頁），益徵承辦員警主要係請被告就監聽內容及購毒過程作說明，並無脅迫被告採尿之必要。

自難僅以被告在警詢時隨口稱其非自願採尿即遽認其採尿過係屬違法。

㈣、綜上所述，依被告係一智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，曾有事實欄一所載多次施用毒品前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，且依被告之年紀、社會經驗、教育程度，其在得以理解簽署採尿同意書之意思及效果，可自行決定選擇同意或拒絕之情形下，被告既隨同警方返回警局接受採尿亦表示同意之旨，並簽立採尿同意書，配合警方自行排放尿液，經警採集後，當場由被告封瓶、捺印，有勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表附卷可稽（見偵查卷第6 頁、第30頁、第73頁），警方採尿程序於法並無瑕疵。

至被告同意採尿之動機，究係基於何種考量，均係被告在做成同意採尿決定過程中之內心想法，被告既已簽署採尿同意書同意採尿送驗，要難謂有未經同意對其違法採尿之情事。

參以被告於搜索及警詢均坦承有施用毒品之犯行（原審易字卷第40頁、第123 至124 頁），警方認有實施調查必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，且依被告之智識能力、教育程度及生活經驗，對於警方詢問之各項問題，均能清楚回答，當能明瞭同意採尿之法律上意義，又被告既於警詢中陳明警方並無以不法行為對其取供之情事，其所陳述亦均係出於自由意識下之表示，且復無其他積極事證足認警方執行採尿並非出於被告自願性同意，則本件採驗尿液應係徵得被告之同意，堪可認定。

又警方確有徵得被告同意始為其採集尿液乙節，已詳述如前，而被告採驗尿液後亦出於其自由意志捺印於臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：117794號）及該尿液送驗後所取得之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年12月5 日濫用藥物檢驗報告（偵查卷第6 至8 頁、第73頁至第75頁）均有證據能力。

三、其餘非供述證據部分除上述特別說明之非供述證據部分外，卷內所存其他經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據：上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且其於106 年11月22日16時20分許經警採集之尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，及甲基安非他命之濃度反應皆遠高於安非他命一情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：117794號）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年12月5 日濫用藥物檢驗報告、結文（偵查卷第6 至第8 頁、第73頁至第75頁）附卷可稽，被告前揭任意性自白與事實相符，並有上開證據補強，應堪信為真實。

綜上事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得擅自施用，且被告前因施用毒品執行觀察勒戒完畢釋放後，5 年內復再犯施用毒品犯行經判處罪刑確定，又再犯本案施用毒品犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

其施用第二級毒品行為前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

。

是在該解釋文公布後，本院即應依此為認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

查本案被告前有如事實欄一所載之科刑及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。

又審酌被告有上述多件施用第二級毒品罪之案件，甫於106 年4 月18日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告卻未生警惕，故意再犯同為施用第二級毒品之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就所犯之罪，依累犯規定加重其刑。

三、科刑及撤銷改判之理由：

㈠、原審以本案警員違法採取之尿液及因此送鑑定所得之鑑定報告，並無證據能力，而為被告無罪之諭知，依上開說明，尚有未洽，檢察官上訴執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷。

㈡、爰審酌被告施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，惟經觀察勒戒後，復多次施用毒品經判處罪刑確定，仍難抑毒癮，再度犯本案施用毒品犯行，並審酌被告之智識程度為高職肄業、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況、現在夜市工作暨其施用第二級毒品之犯罪態樣及犯後態度等情狀，量處如主文第2項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。

㈢、至扣案之手機1 支（含SIM 卡1 張）與被告本案施用毒品之犯行無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段，第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官呂永魁提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。