臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1329,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1329號
上 訴 人
即 被 告 張素玲





選任辯護人 林智群律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第3號，中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17944號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張素玲、施沁榆分別係新北市○○區○○街000巷0○0號5樓、4樓之住戶。

緣施沁榆因不滿張素玲與同居人廖明煌共同飼養之犬隻在上開公寓樓梯間留有排泄物，而於民國107年3月13日晚間9時40至50分許，在張素玲上址5樓住處門外質問張素玲，2人因而發生爭執。

詎張素玲竟基於傷害之犯意，先將所飼養之小型犬舉起，朝施沁榆臉部推擠，致施沁榆額頭遭該犬隻腳爪抓傷，受有額頭抓傷31公分，又接續與施沁榆拉扯，並以腳踢施沁榆的腹部，造成施沁榆受有脖子發紅抓傷及左上腹挫傷等傷害。

二、案經施沁榆訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

經查：㈠關於證人黃琡靜於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17944號卷【下稱偵卷】卷第103頁），以證人身分，於檢察官面前陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況，而被告張素玲及辯護人復未能提出上開證人黃琡靜於偵查中所述有何其他顯不可信之情況，故引用上開證人黃琡靜於檢察官面前經具結所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。

㈡關於證人黃琡靜於原審審理時之證述，並非被告以外之人於審判外之陳述，且經具結（見臺灣新北地方法院108年度易字第3號卷【下稱原審卷】第81頁），認有證據能力。

被告及辯護人爭執證人黃琡靜於審理中之證述均無證據能力云云，尚難逕採。

㈢檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之以下其餘證據之證據能力予以爭執（見本院卷第141至142頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承於上開時、地，有與告訴人施沁榆發生爭執進而拉扯等情，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊沒有傷害告訴人，當天伊去散步後回家，告訴人到伊住處踹伊的紗門，伊一開門告訴人就打伊的頭部，並將伊推倒在地上，伊沒有打告訴人，也沒有抓小狗的腳去傷害告訴人，告訴人受傷係因其無故踢落伊住處的紗門所致，並非被告或小狗所造成云云。

辯護人亦為被告辯護略稱：告訴人雖與被告發生爭執並受傷，但是否足認係被告所造成，仍需補強證據，原判決雖以證人黃琡靜之證詞作為補強證據，但證人黃琡靜所稱被告用狗傷害告訴人乃是傳聞證據，不得作為本案之補強證據；

又依告訴人受傷之照片，可看出傷口不是完全平行之傷口，其末端有聚攏，不可能是犬隻腳爪造成，另外告訴人腹部被踢之傷害亦無補強證據，不能以告訴人之指訴即認定被告有傷害犯行云云。

然查：⒈被告與告訴人於上開時、地，因犬隻排泄物發生爭執並有拉扯等情，業據被告於偵查及原審中供述在卷（見偵卷第84頁；

原審卷第33頁、第35頁），核與證人即告訴人施沁榆於偵查及原審中證述情節相符（見偵卷第17頁、第71至72頁；

原審卷第54頁），並經證人即被告之房東黃琡靜於偵查及原審中證述在卷（見偵卷第99頁；

原審卷第59至60頁），是此部分事實，首堪認定。

⒉證人即告訴人於偵查中結證稱：伊住在4樓，被告住在5樓，被告的房東黃琡靜住在同棟1樓，因為被告的狗會在樓梯間及進出1樓的門口大小便發出惡臭，當天伊先打電話請被告的房東黃琡淨轉告被告處理，被告隨便擦了一下就走回住處，還一邊罵伊，伊便上5樓敲被告的門，質問為何罵人，被告開門後，就拿狗當武器往伊臉上推，小狗的腳亂抓，伊就被狗抓傷額頭，被告再把狗丟到旁邊，用腳踹伊的肚子，伊為了避免遭到被告繼續攻擊，只好跟被告互相拉扯，被告抓伊頭髮時，有碰到伊的脖子，因此造成脖子受傷，此時房東黃琡淨剛好上來等語（偵卷第73至75頁）；

繼於原審時復結證稱：被告經年累月放任她的狗在樓梯間大小便，當天伊先通知被告的房東黃琡淨轉告被告處理，被告下來處理時沿路罵伊，伊就上5樓敲被告的門，質問為何罵人，被告開門後，就拿狗當武器攻擊伊，伊的額頭就是被狗腳爪抓傷，攻擊完，被告就把狗丟下，直接用腳踢伊的左上腹，伊為了避免被告的第三次攻擊，就將手機丟掉去抓住被告的手，被告也拉住伊，這時造成伊的頸部受傷等語（見原審卷第54至55頁），告訴人上開前後證述參互以觀，事理一致，並無齟齬，且均經具結以擔保證言之憑信性，復核無甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意虛構犯罪事實以誣陷被告之理，自不得遽予捨棄而不採。

再者，證人黃琡靜於偵查中結證稱：伊到5樓時看到告訴人額頭受傷流了很多血等語（見偵卷第100至101頁）；

繼於原審中又結證稱：伊聽到告訴人與被告打架的聲音，就趕快跑上去，伊看到告訴人臉部有血等語（見原審卷第59頁），亦核與告訴人指證被告以犬隻當武器攻擊伊，造成伊的額頭受傷流血一節相符。

此外，告訴人於案發當日（107年3月13日）即前往新北市立聯合醫院就診，經醫師診斷結果為頭部疑似爪抓傷31公分、頸部發紅抓傷、左上復挫傷等傷害，有新北市立聯合醫院於107年3月13日出具之施沁榆驗傷診斷書（見偵卷第39頁）、新北市立聯合醫院107年7月25日新北醫歷字第1073298720號函暨所附施沁榆病歷（見偵卷第113至128頁）及案發當日告訴人在警察局所拍攝之受傷照片（見偵卷第45頁）在卷可稽，又有被告飼養之小型犬照片附卷供參（見偵卷第93頁）。

綜上，足認告訴人指述其因被告之行為而受有上開傷害結果，徵而可信。

⒊被告固以告訴人之傷勢係因告訴人踢落其住處的紗門，紗門倒下時打到告訴人之額頭云云置辯。

惟觀被告於原審時先稱：告訴人踢紗窗時，自己碰到額頭，告訴人自己抓自己的額頭云云（見原審卷第33頁）；

旋又改稱：告訴人用腳踹紗門，紗門倒下來自己撞到，告訴人當場被鐵門打到，其用左手抓自己的額頭云云（見原審卷第62頁），即見被告就告訴人額頭受傷之原因，前後指述不一，已難採信。

參以證人黃琡靜於原審時證稱：被告住處的紗門本來就不是很牢固，隨便拉拉就會脫軌，當天伊到5樓時，該紗門是靠在牆壁上是站著的等語（見原審卷第60至61頁），尚難認被告住處紗門有因告訴人之舉動而倒下及碰撞之情。

再細閱卷附之案發當日告訴人在警察局所拍攝之受傷照片（見偵卷第45頁），及新北市立聯合醫院於107年3月13日出具之施沁榆驗傷診斷書的人體圖像額頭上標記有三條傷痕（見偵卷第39頁），顯然不同於紗窗碰撞額頭可能之傷勢，又其傷痕間距又明顯與成人手指間距不符，而近似於小型犬隻腳掌爪痕。

綜上，被告此部分所辯情詞，既有齟齬，復與客觀事證未合，尚無足採。

至被告辯護人雖另以依上開告訴人受傷之照片，可看出傷口不是完全平行之傷口，其末端有聚攏，不可能是犬隻腳爪造成云云，惟細究該幀照片所示，可見係由俯視角度拍攝，並未正面呈現臉部全貌，辯護人依此而為之觀察描述，自難逕予採憑，更不足遽以推翻醫師驗傷診斷之結論，併此敘明。

⒋辯護人另主張原判決雖以證人黃琡靜之證詞作為補強證據，但證人黃琡靜證稱被告用狗傷害告訴人是傳聞證據，不得作為本件補強證據云云。

查證人黃琡靜於偵查證稱：伊到現場時，告訴人說被告用狗弄她云云（見偵卷第101頁），所謂「用狗弄她」雖係聽聞告訴人傳述，而屬傳聞證述，惟證人黃琡靜於偵查及原審中均證稱：伊到現場即看到告訴人額頭受傷流血等情（見偵卷第100至101頁；

原審卷第59頁），核與告訴人指述被告以狗當武器對其攻擊，造成其額頭受傷等情相符，業經本院認定如前，且未以證人黃琡靜聽聞自告訴人所述「用狗弄她」一語憑為證據，是辯護人此部分所辯，亦無從採信而為有利被告之認定。

㈡綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。

本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，刑法第277條業於108年5月29日修正公布施行，於108年5月31日生效。

修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。」

修正後同條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

經比較新、舊法，108年5月31日生效之刑法第277條第1項規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第277條第1項前段規定處斷。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

㈢按刑法上之接續犯，乃係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

而所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。

本案被告以犬隻腳爪抓傷告訴人額頭，並以腳踢告訴人左上腹，及動手拉扯告訴人，造成告訴人受有額頭抓傷31公分、脖子發紅抓傷及左上腹挫傷等傷害，顯係出於同一傷害犯意，於密切接近之時間及地點所實施之數個舉動，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應評價為數個舉動接續施行之一行為，而僅論以一傷害罪。

㈣檢察官雖未於起訴書之犯罪事實欄載明告訴人因被告傷害而受有脖子發紅抓傷之傷勢，然此部分與起訴並經本院認定有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究。

三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用修正前刑法第277條第1項、刑法第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告與告訴人為同棟建物住戶關係，未積極負起飼主清理犬隻便溺的責任在先，復傷害前來質問的告訴人，其犯罪動機應予譴責，又被告使用無辜犬隻當武器抓告訴人額頭，又動手拉扯、腳踢告訴人，造成告訴人受有前揭傷勢，使告訴人身心痛苦，且告訴人的額頭受有較深之抓傷，當下有明顯出血，其傷勢位置於額頭，距離眼睛等臉部重要器官非常接近，危險性較高，日後復原及作息多有不便，被告犯罪使用之手段可議，所生損害不輕，另考量被告犯後除未能與告訴人和解外，且就此次衝突對告訴人無端提告多起案件均經檢察官為不起訴處分（見偵卷第129至132頁），其犯後態度難認良好，兼衡被告自陳大學肄業、目前經濟狀況勉持（見偵卷第21頁）、目前因病就診中（見原審卷第77頁）等一切情狀，判處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，又敘明被告用以傷人之犬隻，為其同居人廖明煌所有，業據證人廖明煌於偵查中證述在卷（見偵卷第84頁、第86頁），並非被告所有之物，依刑法第38條第2項規定，不予宣告沒收。

其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨否認犯罪，並執前詞指摘原判決不當，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

至被告行為後，刑法第277條雖有修正，惟經新、舊法比較，核與原判決之法律適用結果並無不同，已如前述（見理由欄貳㈠），尚無庸為此撤銷改判，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官許永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。