臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1334,20190924,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1334號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 吳靜春




彭瑞蝦



上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第1249號，中華民國108年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22027號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、彭瑞蝦與董怡君（董怡君涉傷害罪嫌部分，業經檢察官不起訴處分確定）原係臺北市○○區○○○路0段000巷00號、96號之鄰居，雙方因流浪貓照顧事宜發生嫌隙，於民國107年2月4日上午8時47分許，在同巷95號（下稱系爭住處）前，發生爭執，互相拉扯，詎彭瑞蝦竟基於傷害之犯意，持董怡君掉落現場之高跟鞋丟擲董怡君頭部，徒手毆打董怡君臉部、頭部及肩部，並拉扯董怡君之頭髮，致董怡君受有頭部鈍傷併皮下血腫及約1*1公分擦傷、左臉頰挫傷併約4*4公分瘀青、右肩挫傷、左腳2處擦傷各約1.5*1及0.5*1公分、雙手指3處擦傷各約1*0.5公分、左手背及第四指瘀青等傷害(下稱系爭傷勢），嗣因董怡君報警處理，始悉上情。

二、案經董怡君訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分（即被告彭瑞蝦部分）：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）彭瑞蝦，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示不爭執（見本院卷第56至59頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上開因被告傷害行為致告訴人董怡君（下稱告訴人）受有系爭傷勢之事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第152頁)，核與證人即告訴人董怡君之指訴大致相符（見原審卷第71至79頁），並有現場監視器畫面擷取照片、原審勘驗筆錄、臺北醫學大學附設醫院出具之診斷證明，及案發現場之監視錄影光碟等件附卷可憑（見107年度偵字第22027號卷，下稱偵卷，第35、43至69頁，原審卷第89至95、141 至145 頁），足認被告彭瑞蝦之任意性自白與事實相符，堪以採信。

又被告彭瑞蝦主觀上顯有傷害告訴人之犯意，且有徒手毆打、持告訴人掉落現場之高跟鞋丟擲告訴人頭部，並拉扯告訴人頭髮之傷害行為，告訴人所受系爭傷勢與被告彭瑞蝦之傷害行為間，顯具因果關係，是被告彭瑞蝦傷害告訴人之犯行，至為灼然。

公訴意旨另認告訴人因被告彭瑞蝦之傷害行為而受有左臀挫傷併約10*10 公分瘀青乙節，經原審勘驗案發現場之監視錄影光碟，未見被告彭瑞蝦攻擊告訴人左臀，僅見告訴人步行於柏油路上時，因左腳踩滑跌坐於地上，右膝著地，起身後又因重心不穩致左膝亦著地，其後，復因左腳踩滑，致右膝著地等情，有原審勘驗筆錄及現場監視器畫面擷取照片可佐(見原審卷第91、98至118頁，偵卷第49頁）。

證人即告訴人亦自承：「當天一直有微微的雨，所以我有跌倒…我當天一直有跌倒…我跌倒時那邊是柏油路」等語（見原審卷第74頁），是關於告訴人上開傷勢（即左臀挫傷併約10*10公分瘀青)是否確與被告彭瑞蝦之毆打、丟擲及拉扯行為具有因果關係，顯非無疑，檢察官對此並無提出其他積極證據證明，故公訴意旨認此部分傷勢亦為被告彭瑞蝦傷害之行為所導致，容有誤會。

二、被告彭瑞蝦於原審審理時，一度主張係因正當防衛而為本案傷害行為，於本院審理時再為相同之答辯。

惟按：正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

又彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

反之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號裁判意旨參照）。

查被告彭瑞蝦前因流浪貓照顧事宜，與告訴人發生嫌隙，並於案發當日兩人發生爭執，互相拉扯，然被告彭瑞蝦於告訴人離去，已無現在不法侵害存在之際，因氣憤難忍，朝告訴人後腦勺丟擲高跟鞋，嗣與告訴人同時彎腰撿拾高跟鞋，再發生拉扯，雙方互為扭打，基此以觀，被告彭瑞蝦與告訴人係互相扭打、拉扯，乃彼此一來一往之行為，在客觀上被告之行為已非單純對現在不法侵害之排除，而屬還手反擊，自無主張正當防衛之餘地。

從而，被告彭瑞蝦上開傷害告訴人之行為，既非對告訴人現在不法侵害，為防衛自己或他人權利之行為，自無從主張正當防衛，是則被告彭瑞蝦此部分辯解，洵非可取。

三、綜上，本案事證明確，被告彭瑞蝦傷害犯行堪已認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴評價：

一、核被告彭瑞蝦所為係犯刑法第277條第1項傷害罪。公訴及上訴意旨固認被告彭瑞蝦與吳靜春（詳後述）犯共同傷害罪嫌，惟按刑法上之共同正犯，係指行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。

查被告彭瑞蝦與告訴人互為拉扯、扭打時，吳靜春立於其旁，離該兩人尚有一定距離，且依被告彭瑞蝦之供述，其傷害告訴人係臨時起意為之。

此外，卷內並無其他事證顯示被告彭瑞蝦與吳靜春確有合謀，難認被告彭瑞蝦與吳靜春就上開犯行應論以共同正犯，公訴及上訴意旨此部分所述，容有誤會。

二、原審認被告彭瑞蝦有其事實欄所載之罪，事證明確予以罪論處，並審酌被告彭瑞蝦與告訴人因流浪貓照顧事宜發生嫌隙，遇事不思以理性溝通，並控制情緒，竟暴力相向，致告訴人受有前揭傷害，所為非是；

惟念被告彭瑞蝦未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可，犯後能坦承犯行，兼衡被告彭瑞蝦自陳高中畢業之智識程度、子女已成年無須其扶養之人、現從事錄音師、收入未定、月薪約新臺幣3、4萬元、尚有卡債及保證債務待償之家庭經濟狀況，及告訴人所受傷勢，因雙方和解金額差距過大，尚未與告訴人達成和解，而未賠償告訴人損失，暨其犯罪之動機、目的、使用手段危險性等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，並說明：被告彭瑞蝦用於傷害告訴人時所持之高跟鞋，未據扣案，且被告彭瑞蝦自陳業已交還告訴人，爰不予宣告沒收等旨，經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官上訴意旨猶主張被告彭瑞蝦與吳靜春連手攻擊告訴人，造成告訴人系爭傷害，因認被告彭瑞與吳靜春共同犯傷害罪云云，惟就吳靜春被訴傷害罪嫌，檢察官所舉證據不足為吳靜春有罪之判決（詳後述），是檢察官此部分上訴，核無理由，應予駁回。

乙、無罪部分（被告吳靜春部分）：

一、公訴意旨略以：被告吳靜春、彭瑞蝦與告訴人董怡君原係臺北市○○區○○○路0段000巷00號、00號之鄰居，雙方因流浪貓照顧事宜發生嫌隙，詎被告吳靜春與彭瑞蝦竟共同基於傷害之犯意聯絡，於107年2月4日上午8時47分許，在同巷95號前，分別以徒手毆打告訴人臉部、頭部及肩部，彭瑞蝦復持告訴人掉落現場之高跟鞋丟擲告訴人頭部，並拉扯告訴人之頭髮，致告訴人受有頭部鈍傷併皮下血腫及約1*1 公分擦傷、左臉頰挫傷併約4*4 公分瘀青、右肩挫傷、左臀挫傷併約10*10公分瘀青、左腳2處擦傷各約1.5*1及0.5*1公分、雙手指3處擦傷各約1*0.5公分、左手背及第四指瘀青等傷害，而認被告吳靜春涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、按刑事訴訟法第154條第2項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又同法第301條第1項規定，不能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項訂有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照。

末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判決參照。

三、公訴意旨認被告吳靜春涉犯傷害罪嫌，無非係以被告吳靜春、彭瑞蝦之供述、證人即告訴人董怡君之證述、當日監視器錄影畫面、董怡君之診斷證明書為主要論據。

四、訊據被告吳靜春堅詞否認上開犯行，辯稱：告訴人來找我們，她拿一個曬衣竿敲我們的門，我把她的晒衣竿用力搶下來扔掉，她就拿辣椒噴霧器噴我眼鏡，我再把噴霧器搶下來，我沒有打她，都她在打我，期間她自己一直摔倒，那個地點是斜坡，她穿高跟鞋，她自己摔倒，說是我們打的，我沒有還手，我是被打等語。

經查：㈠對於本案事發經過，證人即告訴人董怡君固先後證稱：當天彭瑞蝦用身體撞伊，伊有回推，其後，被告吳靜春聽聞聲音就衝出門外，一拳揮到伊左臉上（見偵卷第25頁，原審卷第73頁）；

吳靜春、彭瑞蝦開了一個縫，從裡面拿掃把還是拖把的竿子開始揮打，伊拿了旁邊的竹竿欲擋住那個縫，不讓門關起來（見偵卷第26頁）；

伊拿曬衣竿敲門，彭瑞蝦從另一邊門走出來，跟伊搶奪曬衣竿，攻擊伊後就奪走曬衣竿，吳靜春發現曬衣竿不見了，就出來，和彭瑞蝦兩人聯合攻擊伊等語（見原審卷第73頁）。

然經原審勘驗現場監視錄影光碟，勘驗結果略為：告訴人於當日08:42:55許，撐傘步行至系爭住處，其後被告吳靜春與告訴人自該處門口互相推打，朝上方柏油路方向去，嗣彭瑞蝦戴斗笠自系爭住處轉角處出現，立於被告吳靜春後，亦朝上方柏油路方向而去，其後，被告吳靜春與彭瑞蝦先後返往系爭住處方向，告訴人則上坡行至露天平台離去，因左腳踩滑致右膝著地，起身復因重心不穩致左膝亦著地；

嗣於同日08:49:06許，告訴人右手持條狀棍，以小跑步朝系爭住處走去，其後，被告吳靜春與告訴人自系爭住處相互推打，嗣彭瑞蝦亦從系爭住處轉角處出現，後與被告吳靜春返回系爭住處，告訴人走至露天平台離去，因左腳踩滑，致右膝著地；

於同日08:52:16告訴人再度邊撥打手機邊往系爭住處方向走，其後，被告吳靜春與彭瑞蝦亦出現於系爭住處前，三人均朝上方柏油路方向而去等情，有原審勘驗筆錄及監視錄影光碟翻拍照片附卷可稽（見原審卷第87至98、139至228頁），惟上開監視器勘驗結果，與告訴人所述，其係先遭彭瑞蝦攻擊，被告吳靜春聽見聲響後出門查看，並出拳揮打，告訴人為阻止被告吳靜春、彭瑞蝦關門，始以曬衣竿敲打系爭住處大門，因彭瑞蝦奪走曬衣竿，被告吳靜春發現曬衣竿不見了，出來與彭瑞蝦兩人聯合攻擊告訴人等情不侔。

告訴人之指訴，既與現場監視錄影光碟所呈現之真實情況不一，其證述之可信性已有可疑。

㈡檢察官認被告吳靜春以徒手毆打告訴人臉部、頭部及肩部等情。

告訴人則證稱：吳靜春可能聽到聲響就出來，就一拳揮到伊的左臉上，伊臉上才會有傷；

（檢察官問：有關於你右肩挫傷，傷是如何來的？）伊跟彭瑞蝦爭執時，吳靜春直接揮拳，所以伊右肩、右臀有受傷，因為我當天一直有在跌倒，所以兩邊都有傷，我跌倒時那邊是柏油路，那邊有銳利的石頭，伊手有割傷；

（檢察官問：你左臀的傷是如何來的？）當天一直有微弱的雨，所以伊有跌倒，那邊又是斜坡，所以伊那時確實有因為他們的暴力行為跌倒，但是伊不清楚伊左臀的傷是由誰造成的，但是因為他們的暴力行為而有傷；

（檢察官問：你雙手手指的傷是如何來的？是吳靜春攻擊你你跌倒而受傷？）伊跌倒時手有劃傷，伊有印象的是，第一次被攻擊跌倒，伊就已經受傷，伊是到最後，才發現伊手上都是傷；

（檢察官問：你左手背跟第四指瘀青是否是你跌倒造成的？）是伊被攻擊後連帶的傷勢，伊被攻擊後就跌倒了，所以那個時候造成伊左手背跟第四指瘀青，不是跌倒造成，是被攻擊跌倒，跌倒之後造成這樣的傷害等語（見原審卷第72至74頁）。

而觀諸前揭監視器錄影畫面，雖見吳靜春於08:47:10至08:49:06許與告訴人自系爭住處相互推打，朝上坡柏油路而去；

復於08:49:06至08:52:16許，告訴人手持棍棒至系爭住處後，見吳靜春與告訴人相互推打等情，惟均未見告訴人遭吳靜春揮拳毆打致跌倒之情，有上開勘驗筆錄可證，是上開傷勢是否確如告訴人指稱，係因遭被告吳靜春揮拳跌倒所致，誠屬有疑。

至吳靜春與告訴人互相推打之原因，吳靜春辯稱，係為搶奪告訴人之防狼噴霧器及曬衣竿等語；

告訴人亦不否認確實有對吳靜春噴防狼噴霧器及以曬衣竿敲打系爭住處大門一情，足見被告吳靜春上開所辯，尚非無據。

㈢再者，觀諸前揭監視器錄影畫面，被告吳靜春與告訴人因搶奪防狼噴霧器互相推打朝上坡柏油路而去，嗣彭瑞蝦亦朝上坡柏油路行進，其後三人於上坡柏油路處，雖可見有搖晃，然因鐵皮棚架遮蔽無法知悉詳情，吳靜春隨即轉身朝系爭住處走去；

告訴人又於08:49:06至08:52:16許，持棍棒至系爭住處，嗣與吳靜春互相推打，其後彭瑞蝦亦自系爭住處走出，並與吳靜春一同返回系爭住處；

另告訴人於08:52:16至08:54:48許，再度至系爭住處，其後，吳靜春、彭瑞蝦亦出現於系爭住處，並與告訴人同往上坡柏油路，三人於上坡柏油路及露天平台均有動作，然因鐵皮棚架遮蔽無法知悉詳情；

嗣彭瑞蝦朝告訴人後腦勺投擲高跟鞋，告訴人與彭瑞蝦兩人同時彎腰撿拾上開高跟鞋，並發生拉扯，告訴人伸出左手抓扯彭瑞蝦頭髮，此時吳靜春於露天平台位置出現並向彭瑞蝦、告訴人位置走近，彭瑞蝦先以右手自告訴人左手腕向外拍打抵抗，嗣彭瑞蝦自告訴人左手腕內側將其右手放下，舉起右手並張開五指朝向告訴人頭部伸去，告訴人將其頭部向後仰以避開彭瑞蝦伸來之右手，因而鬆開抓扯彭瑞蝦頭髮之左手，彭瑞蝦隨即向左轉身面向吳靜春，並以右手高舉上開高跟鞋後，持高跟鞋指向畫面上方柏油路，吳靜春隨即向右轉身同彭瑞蝦朝畫面上方柏油路方向走去等情，有原審上開勘驗筆錄可徵。

而查，被告吳靜春體型明顯較告訴人壯碩甚多，倘被告吳靜春刻意傷害告訴人，自可利用身材優勢，於搶奪下告訴人所持之防狼噴霧器及棍棒後，或於告訴人與彭瑞蝦互相拉扯毆打時，攻擊告訴人。

然被告吳靜春均搶奪下告訴人所持之防狼噴霧器及棍棒後，即轉身回系爭住處，且於告訴人與彭瑞蝦互相拉扯毆打時，僅立於一旁。

足見告訴人所指訴其遭吳靜春揮拳毆打致跌倒一節，應認除告訴人之單一指訴外，並無其他可資補強其證述證明力之相關佐證。

至監視器錄影畫面中雖可見人影搖晃，然本案監視錄影畫面並未攝得吳靜春有如公訴意旨所指之行為，且告訴人之指訴亦與監視錄影光碟勘驗結果不符，均已如前述，是基於罪證有疑，利於被告原則，此部分不足作為不利於被告吳靜春認定之依據。

檢察官上訴意旨猶再持告訴人上開指訴，並援引部分勘驗筆錄為證，認被告吳靜春與彭瑞蝦共同犯傷害罪嫌，惟：觀諸檢察官上訴書所載之部分勘驗筆錄所載，顯無從作為告訴人指訴被告吳靜春出手毆打告訴人之佐證，亦查無被告吳靜春有何攻擊告訴人之行為，是檢察官此部分上訴意旨仍屬無據而不足採認。

㈣雖檢察官另提出上開診斷證明書為證，然此僅足證明告訴人受有上開傷害，無從遽認該傷勢為吳靜春之傷害行為所致。

又彭瑞蝦確有對告訴人為傷害行為，且依卷存證據尚無證據證明被告吳靜春有檢察官所指之傷害行為，業經法院認定如前，稽此，本案告訴人所受傷勢之原因，實非單一，有出自彭瑞蝦之行為，有自行滑跌之情。

準此，難認告訴人上開診斷證明書所載之傷勢，確為被告吳靜春所造成，而為不利被告吳靜春之認定。

㈤公訴意旨固認被告吳靜春與彭瑞蝦係犯共同傷害罪嫌，惟按刑法上之共同正犯，係指行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。

查，本案並無證據證明被告吳靜春有檢察官所指之傷害犯行，已經認定如上，且依彭瑞蝦供述，其傷害行為係臨時起意為之，此外，卷內並無其他事證顯示彭瑞蝦與被告吳靜春確有合謀，且僅於告訴人對其攻擊時排除之。

是縱告訴人受有上開傷勢，亦不足認被告吳靜春應負共同傷害責任。

五、綜上，告訴人之指訴與卷內其他客觀事證不符，且公訴及上訴意旨所提出之相關證據，均未達通常一般之人均得確定真實之程度，而猶有合理懷疑存在，顯見檢察官所舉事證，尚不足以說服法院就被告吳靜春部分形成有罪確認心證，且查無其他積極證據作為告訴人證詞之補強，而足以為被告吳靜春有公訴意旨所指之罪成立，揆諸前揭說明，應認被告吳靜春上開被訴之傷害罪無法證明，原審對被告吳靜春為無罪之判決，本院亦同此認定，檢察官此部分上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉芳秀提起公訴，檢察官李豫雙提起上訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日