臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,135,20190326,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第135號
上 訴 人
即 被 告 陳志麟




上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院107 年度審易字第1653號，中華民國107 年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第8932號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳志麟於民國107 年5 月16日凌晨4 時9 分許，在行經林進元、洪秀絹位於臺北市○○區○○街000 號1 樓之住處前時，見該處落地窗大門未上鎖，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，自該處進入屋內，而竊取林進元所有置放在客廳之HTC A9行動電話1 具、ASUS Zen Pad 10 平板電腦1 臺、短褲口袋內之現金新臺幣（下同）10,000元，及洪秀絹所有置放在客廳之SAMSUNG NOTE 5行動電話1 具，並於得手後旋即離去，再前往位於新北市三重區大同北路之大智公園內之跳蚤市場，將行動電話及平板電腦全數變賣得款共2,000 元，復與其所竊得之現金均花用殆盡。

嗣因林進元、洪秀絹之子林紘毅發覺失竊後報警處理，再經警調閱現場監視錄影畫面，並於遺留在大門口地面上之菸蒂上採集DNA 送請臺北市政府警察局鑑定後，與陳志麟之DNA －STR 型別相符，始循線查悉上情。

二、案經林紘毅訴請臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明定。

查本件檢察官、被告就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）陳志麟於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見偵卷第9 頁至第10頁、第82頁、原審卷第72頁、第78頁、本院卷第41頁背面、第52頁背面），核與證人即告訴人林紘毅於警詢中之證述大致相符（見偵卷第14頁至第16頁），復有監視器錄影畫面翻拍照片17張、臺北市政府警察局士林分局107 年7 月9 日北市警士分刑字第1076001410號函及所附臺北市政府警察局鑑定書等件在卷可稽（見偵卷第22頁至第30頁、第88頁至第90頁），足認被告上開出於任意性之自白確與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行明確，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

㈡關於累犯加重其刑之說明：⒈按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。

本案被告前已①於100 年間，因竊盜案件，經原審以101 年度審易字第368 號判決判處有期徒刑9 月確定；

②於100 年間，因竊盜案件，經原審以102 年度易字第363 號判決判處有期徒刑8月確定；

③於101 年間，因竊盜案件，經原審以101 年度審易字第779 號判決分別判處有期徒刑9 月、10月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；

④於101 年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以101 年度易字第881 號判決判處有期徒刑7 月確定。

上揭①至④各罪刑，嗣經原審以103 年度聲字第157 號裁定定應執行刑有期徒刑2 年9 月確定。

⑤於101 年間，因竊盜案件，經新北地院以101 年度簡字第5977號判決判處有期徒刑6 月確定；

⑥於102 年間，因竊盜案件，經原審以102 年度審易字第1208號判決判處有期徒刑1 年；

⑦於102 年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以102 年度審易字第1421號判決分別判處有期徒刑9 月、9 月、8 月，應執行有期徒刑1 年9 月確定。

上開⑥、⑦各罪刑，再經臺北地院以102 年度聲字第2216號裁定定應執行刑有期徒刑2 年8 月確定後，與上揭應執行刑有期徒刑2 年9 月及⑤之罪刑接續執行（其中①至④各罪刑於104 年10月8 日執行完畢，於本案構成累犯），在106 年1 月19日縮短刑期假釋出監併付保護管束，原應於107 年10月3 日保護管束期滿，惟其於假釋期間再犯本案之罪，則前開假釋依法即應予撤銷而不能認為執行完畢（此部分不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。

⒉依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號意旨略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。

亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

原審雖未及適用司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，惟本院審酌被告自88年間起至99年間，即有多次竊盜犯行，迄自100 年間起，復先後有前開①至⑦所示竊盜犯行，甫於106 年1 月19日假釋出監，於假釋期間又再犯本案犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，屢經竊盜案件經判刑、執行，仍不知悔改，有加重其刑之必要，原審雖未及審酌大法官釋字第775 號解釋意旨，而就被告犯行仍依刑法第47條第1項規定予以加重其刑，但與本院依上開大法官釋字第775 號解釋意旨審酌後，認有予以加重其刑之結果尚無不同。

三、原審經審理結果，認被告陳志麟罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第1款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告不思正途，竟因貪圖己利即恣意侵入住宅行竊，所為欠缺尊重他人之觀念且危害社會治安，併兼衡其於犯後坦承犯行、本案所生危害輕重，暨被告之相關素行等一切情狀，量處有期徒刑10月。

復說明：被告本案所竊得之現金10,000元，屬其犯罪所得，而另竊得之行動電話及平板電腦，則經其以2,000元 之價格變賣，屬犯罪所得變得之物，復因未扣案，故均應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

至被告上訴請求從輕量刑云云，惟按，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決要旨參照）。

本件原判決以被告陳志麟之責任為基礎，敘明依累犯規定加重其刑，並詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，且該罪法定刑為6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，原判決參酌上情，並依被告前有多次竊盜犯行，量處有期徒刑10月，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，自無不合。

從而，被告上訴指摘原審量刑不當，仍請求予以輕判，難認有據，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱智宏提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。