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臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第137號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 錢仁正
選任辯護人 吳仁堯律師
被 告 謝心蓉
選任辯護人 溫尹勵律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第508號，中華民國107年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第8913號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件檢察官僅就原判決諭知被告乙○○、丙○○無罪部分提起上訴，有上訴書可憑（本院卷第12頁），且經檢察官當庭確認無誤（本院卷第57頁背面），是本院僅就該部分為審理，其餘部分因當事人均未上訴而確定，不在本件審理範圍，合先敘明。
二、公訴意旨以：㈠被告乙○○為甲○○之配偶，竟基於通姦之犯意，於民國103年間某日，在桃園市中壢區丙○○工作場所內，與丙○○為通姦行為，丙○○亦明知乙○○為有配偶之人，基於相姦之犯意，與乙○○於前開時間、地點為相姦行為。
㈡被告丙○○於105年3月間某日，在新北市新莊區某汽車旅館，基於相姦之犯意，與被告乙○○為性交行為1次（被告錢正仁通姦部分，業經原審判處有期徒刑2月確定）。
因認被告乙○○就103年間某日性交行為部分，涉犯刑法第239條前段之通姦罪；
被告丙○○就103年間某日、105年3月間某日性交行為部分，均涉犯刑法第239條後段相姦罪云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。
次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明定。
再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）；
且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
四、公訴意旨認被告乙○○、丙○○涉犯通姦及相姦罪嫌，係以被告乙○○於警詢、偵查中之供述、被告丙○○於警詢、偵查中之供述、告訴人甲○○於偵查中之指訴、被告乙○○戶口名簿、被告乙○○與丙○○間LINE對話內容、被告丙○○寄發之信件1封等件為據。
五、被告乙○○經合法傳喚未於審理期日到庭陳述，惟其辯護人為其辯護稱：原審判決認定被告錢正仁雖自白於103年間，在被告丙○○工作場所，有與被告丙○○發生性交行為1次，惟因乙○○自白內容不一致，復無補強證據，而認被告乙○○無罪，並無違誤等語。
被告丙○○固坦承於105年3月間，在新北市新莊區某汽車旅館，與被告乙○○發生性交行為1次之事實，惟堅詞否認相姦犯行，辯稱：告訴人於106年7月4日收到丙○○所寄之信件（他字卷第39頁，下稱本案信件）後，即使用修圖軟體將信封上自己的收件地址遮蓋，並在信封上方製作「感謝函」3字浮水印，張貼在自己的facebook（下稱FB）帳號網站上，則告訴人當時已知被告乙○○有與他人為性交易之事。
再告訴人於偵查中承認於107年3月間收到臺灣士林地方檢察署107年度偵緝字第417號丙○○告訴乙○○妨害自由案件之不起訴處分書前，已懷疑乙○○外遇，並因本案信件與乙○○吵架，則告訴人在收到該不起訴處分書時，應已知悉被告丙○○為相姦人，而告訴人於107年4月13日提起本件告訴，已逾告訴期間。
再告訴人於106年7月4日自己的FB帳號網站留言：「我知道妳一定在等我收信？我收到了喔，不要這麼客氣，能幫助到妳，我感到很開心，誰叫我是人美心美的小公主嘛。
要好好過自己的人生，我就說那個心理醫師人超好的！！」等語。
而由告訴人表達「幫助到妳」、「我感到很開心」等語，可知告訴人對被告2人性交易一事，已知情並表示宥恕，則應為本案不受理判決。
再被告丙○○於104年間，因丈夫換肝致家庭陷入困境，才從事特種行業，故不可能於103年間與被告乙○○相姦。
另伊於105年3月間與乙○○性交易，並不知被告乙○○為有配偶之人，後因被告乙○○未付性交易款項，伊上網搜尋被告乙○○臉書網頁，始發現被告乙○○與告訴人有婚姻關係等語。
經查：㈠被告丙○○以告訴人於106年7月4日收到本案信件，於107年3月間收到臺灣士林地方檢察署107年度偵緝字第417號丙○○告訴乙○○妨害自由案件之不起訴處分書，則告訴人107年4月13日提起本件告訴，已逾告訴期間云云。
但按刑事訴訟法第237條第1項規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。
且此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照）。
本案信件上未載有被告丙○○之姓名或其他可辨識其人之資料，則告訴人自難確知丙○○為犯人。
且被告丙○○於原審審理中供稱：寄本案信件前2週，伊有在告訴之人FB上以匿名方式告知被告乙○○在外面的行為，但告訴人說不在意，因為現在睡在旁邊的是乙○○。
伊在告訴人說不在意且表示她知道乙○○很多次後，因伊不希望告訴人知道是同一女生所寄，故才寄本案信件等語（原審卷第80頁），則以被告丙○○不欲使告訴人得知本案信件寄信人而未自揭姓名，且告訴人稱被告乙○○外遇很多次，則告訴人自無法確知被告丙○○為相姦人，故告訴人稱於107年3月26日收到前揭不起訴處分書後方知悉等語，應可採信，告訴人於同年4月13日提出告訴，尚在告訴期間。
被告丙○○所辯告訴已逾告訴期間云云，實屬無據。
再由本案信件內容可看出，被告丙○○先寫乙○○與告訴人感情不好，由伊一直陪伴乙○○，並讓乙○○予取予求，更與乙○○過夜等語，此乃帶有炫耀、爭寵之意。
該信件最後雖寫告訴告訴人此情，是希望告訴人多照顧、了解乙○○之需求，並祝2人幸福云云，惟語帶嘲諷，非為真心。
且被告丙○○之辯護人亦陳明：本案信件是為要刺激告訴人所虛構等語（本院卷第73頁背面），則告訴人收到該此信，當能知其目的，故所回：「能幫助到妳，我感到很開心，誰叫我是人美心美的小公主嘛。
要好好過自己的人生，我就說那個心理醫師人超好的！！」等語，僅是對被告丙○○之信件予以反擊，且全文亦無原諒、宥恕之意，故被告丙○○稱告訴人已宥恕云云，亦難採憑。
從而，本案告訴人之告訴為合法，先予敘明。
㈡被告乙○○、丙○○被訴103年間通、相姦行為部分：⒈被告乙○○固於107年5月16日偵查時及原審審理中供稱：於103年間即已於被告丙○○工作場合，與被告丙○○從事性交易云云（他字卷第42頁、原審卷第36、79頁）。
惟其於107年5月7日偵查時供稱：於105年3月之前，在被告丙○○中壢工作場所內與被告丙○○發生性行為，時間是104年間等語（他字卷第21頁）；
至107年5月16日偵訊時，始改稱：應該是103年某月間在丙○○工作場所內，有發生1次性行為云云；
於107年9月21日原審審理時又改稱：真的不記得是在103年或104年間與被告丙○○第一次從事性交易等語（原審卷第69頁），其就與被告丙○○之性交行為時間，前後供述已有不一，難盡信為真實。
又被告丙○○亦於偵查及原審準備程序時陳稱：於104年年初，因為先生要換肝，所以去特種行業上班，隔1個月才認識被告乙○○，沒有在103年間與被告乙○○發生性行為等語明確（他字卷第57頁、原審卷第37頁），是被告乙○○、丙○○是否於103年間有性交行為一事，顯有疑問。
⒉又證人即被告丙○○工作場所之同事易雅菁雖於原審審理程序中先證稱：被告丙○○應該是104年年底到伊工作的私娼寮上班等語（原審卷第62頁）；
惟後改稱：被告丙○○應該是103年年底來私娼寮上班，被告乙○○也是這時候來找被告丙○○性交易，時間伊記得是快過年的時候等語（原審卷第65～66頁），則證人易雅菁就被告丙○○任職之時間，陳述前後已有不一。
且證人易雅菁亦自陳：被告丙○○來上班的正確時間伊記不太清楚等語（原審卷第65頁）。
衡諸證人易雅菁於原審證述之時間即107年9月21日，距其所稱被告丙○○到職時間已有3至4年之久，已無從排除證人易雅菁就此部分事實有記憶不清之可能，當難以證人易雅菁上開證述，認定被告乙○○、丙○○於103年間確有性交行為。
⒊再被告丙○○於106年7月間寄發給告訴人之本案信件內，固有提及與被告乙○○係於「三年前的那天」結識，然未記載具體時日，且信件內容中並未載明當時即已與被告乙○○為性交行為，而係稱於被告乙○○某日向其稱將與配偶離婚時，其始與被告乙○○過夜等語，與被告乙○○上開自白顯然不符，亦難作為補強被告乙○○自白之證據。
⒋綜上所述，被告乙○○雖曾自白於103年間某日，與被告丙○○於桃園市中壢區丙○○工作場所內為性交行為1次，然其前後供述之性行為時間不一，前後矛盾，且此部分事實，除被告乙○○具瑕疵之陳述外，別無其他積極證據足以補強，揆諸前開說明，當難僅以被告乙○○上開陳述此唯一證據，認定被告乙○○、丙○○此部分犯刑法第239條通姦罪、相姦罪。
㈢被告丙○○被訴105年3月間相姦行為部分：⒈被告丙○○於105年3月間某日在新北市新莊區某汽車旅館，與被告乙○○發生性交行為之事實，業據被告丙○○於偵查、原審審理程序時均坦承不諱（他字卷第56～60頁、原審卷第39頁、第81頁），核與被告乙○○於偵查及原審審理中所述相符（他字卷第42頁、原審卷第39、79頁），應可認定。
⒉惟按刑法第239條後段之相姦罪，以行為人於行為時主觀上出於故意為要件，即相姦人就對方係有配偶之人一情需於性交行為之時有所認知，仍與之相姦，始成立本罪，如欠缺故意，相姦人即不為罪。
經查：⑴證人即被告乙○○固於偵查中證述：與被告丙○○認識的第1天，就已經向被告丙○○說伊結婚了。
當時被告丙○○問伊如何來，伊說跟同事來，並且有說跟告訴人感情不好，但沒有跟被告丙○○說告訴人要跟伊離婚，也不記得說過曾與告訴人有1次大吵云云（他字卷第20頁）。
惟於原審準備程序中改稱：在第1次與被告丙○○性交易時，被告丙○○並不知道伊有配偶，是事後透過LINE聊天時有聊到伊有配偶這件事云云（原審卷第36～37頁）。
另原審審理中稱：在與被告丙○○第一次性交易後，因為還有一點時間，又想這是與被告丙○○最後一次見面，所以有跟被告丙○○小聊一下，談到伊已經結婚，但沒有談到伊即將離婚的事，並曾與被告丙○○互相將身分證拍給對方看，但伊已經刪掉相關資訊、證據，而且丙○○沒有將其身分證拍給伊觀看云云（原審卷第68～72、82頁），故證人乙○○就告知被告丙○○其有配偶一事之時間，為第一次性交易當日或性交易之後，前後證述顯有出入。
再者，證人乙○○雖稱與被告丙○○第1次性交易時，就已經告知其有配偶云云。
然衡情個人是否已婚，屬個人隱私事項，非有一定熟識程度，應無主動告知之理。
況被告丙○○與乙○○為透過性交易結識，證人乙○○應更無於性交易後，主動告知當日方結識之被告丙○○其有配偶，使他人知悉自身通姦犯行之可能，遑論將身分證交予對方，洩漏包含身分證統一編號、出生年月日、住居所等個人隱私資訊予首次見面之人，增加隱私資訊任意外流之風險。
而被告丙○○既為從事性交易工作之人，自當亦無主動詢問顧客乙○○是否已婚，使自身陷於日後遭追訴相姦罪行之風險。
公訴人復未提出證人乙○○與丙○○間LINE通訊往來紀錄等足以證實證人乙○○證述內容之相關證據，自無從以證人乙○○上開前後不一且與常情有違之證述，逕為對被告丙○○不利之認定。
⑵況以證人易雅菁於原審審理程序時證稱：乙○○之前買過被告丙○○全場出去，分別花兩次新臺幣（下同）1萬5,000元，伊因此以為被告丙○○釣到大咖的客人，所以有問被告丙○○這是有錢還是沒錢的、有沒有結過婚，被告丙○○說應該沒有結婚，伊也認為沒有才會花這種錢等語（原審卷第62～66頁）。
而證人易雅菁雖就前開被告丙○○任職該私娼寮之明確時間，已因時間久遠而自承有所淡忘，然人之記憶力本因發生時間之久遠、印象深刻之程度、事件性質之差異，而對不同之人、事、物，有不同之記憶力，自難僅因證人易雅菁對被告丙○○之具體任職時間有所淡忘，即認證人易雅菁此部分證述均不可採信。
且就此部分事實，證人易雅菁已明確證述：伊因為很會認客人，尤其被告丙○○在伊那邊很紅，所以被告丙○○的客人伊幾乎都知道，且因為很少人會花1萬5,000元來包小姐出去，所以這件事伊記得很清楚等語，與證人乙○○於原審時證稱：伊第1次去性交易後，後續還有2、3次到被告丙○○工作場所找被告丙○○，其中有2次付1萬5,000元帶被告丙○○出去等語相符（原審卷第70頁），足見證人易雅菁此部分證述，應值採信，益徵被告丙○○辯稱確未經證人乙○○告知有配偶等節為真。
㈣公訴人另以本案信件所載內容，認被告丙○○於結識被告乙○○之始，即已知悉被告乙○○為有配偶之人。
然該信件之寄發日為106年7月，已如前述，當自不能以被告丙○○當時知悉告訴人之存在，反推於105年3月時，被告丙○○已知被告乙○○為有配偶之人。
再者，本案信件中雖記載「三年前的那天，他說因為工作，錯過了太多美好的事物，他說你們在談離婚…（中略）…那天，他說你們大吵這次可能真的要離婚了，他受不了你的時時監控，叫我陪他，所以我們過夜了…（下略）」等語，然被告丙○○於偵查、原審及本院審理中堅稱：該信件內容是伊從FB的公開訊息蒐集起來後加油添醋而成，內容並非真實，目的是要警告、打擊告訴人，讓告訴人知道被告乙○○是個騙子等語（他字卷第59、80、原審卷第79～81頁、本院卷第76、77頁）。
且證人乙○○亦於偵查時證稱：不記得跟被告丙○○談過要離婚或即將離婚的事，只有說跟告訴人感情不好，也不記得有對被告丙○○說伊跟告訴人有大吵過等語（他字卷第20頁），可見該信件之內容確為被告丙○○杜撰，故無法佐證被告丙○○於105年3月與乙○○為性交行為時，已知悉乙○○為有配偶之人。
㈤至告訴人以被告乙○○所使用之LINE軟體，於103年11月2日及104年6月8日均以全家福為個人圖像，故被告丙○○與被告乙○○以LINE聯絡時，已知被告乙○○為有配偶之人云云，並提出被告乙○○LINE個人資料畫面截圖為據（本院卷第48頁）。
惟按通訊軟體LINE之使用者可隨時更換個人圖片或封面照片，告訴人雖提出上開畫面截圖，惟本案係發生在105年3月間，卷內並無被告乙○○與丙○○間在105年3月間為性行為前之LINE訊息，故無法判定乙○○與丙○○聯絡時，係以全家福之照片為其LINE之個人圖片，故上開截圖之證明力仍有不足。
六、綜上所述，檢察官所提出之上述證據，尚不足以證明被告乙○○與丙○○於103年間，確有為性交行為；
暨被告丙○○於105年3月間與乙○○發生性行為時，知悉乙○○為有配偶之人等情，故本案仍有合理懷疑性存在，應屬不能證明被告乙○○、丙○○公訴所指此部分犯行，依前開說明，就被告乙○○被訴103年間通姦犯行；
被告丙○○103年間、105年3月間相姦犯行，均應為無罪之諭知。
七、原審就前揭公訴意旨㈠部分，為被告2人無罪之判決、就㈡部分，對被告丙○○為無罪之判決，核均無違誤，應予維持。
檢察官上訴意旨以被告丙○○於本案信件中，已提及於「三年前」（即103年）已認識被告乙○○，亦有載明於結識被告乙○○時，即知悉被告乙○○為有配偶之人，原審未慮及此，即對上揭部分為被告2人無罪判決，應有違誤等語。
惟查檢察官所執上情，業據本院論駁如上，是以檢察官以此為由提起上訴，指摘原判決不當，難認為有理由，其上訴應予駁回。
至告訴人請求就原審對被告乙○○所判之刑予以緩刑，被告丙○○則希望加重其刑云云，因乙○○被判決有罪部分，檢察官及被告2人均未上訴，業已確定，本院無從給予緩刑或加重其刑，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官張尹敏提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
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