臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1389,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1389號
上 訴 人
即 被 告 黃彥勳


選任辯護人 李殷財律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度易字第162 號，中華民國108 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度調偵字第2785號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣黃彥勳於民國107 年5 月7 日下午2 時6 分許（起訴書誤載為「9 分」，應予更正），騎乘車牌號碼000-000 號重型機車搭載友人許夢霞，行經臺北市中正區館前路與開封街1段口前，欲左轉開封街時，與張瑋倫所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，發生行車糾紛。

黃彥勳、張瑋倫（另犯公然侮辱等罪，業經臺灣臺北地方法院以108 年度易字第162號判決判處拘役10日、40日，應執行拘役45日確定），在等待警察到場處理之際，張瑋倫因不滿黃彥勳行徑，先以徒手毆打黃彥勳，黃彥勳心生不滿，竟基於傷害人身體之犯意，與張瑋倫互以徒手互毆，致張瑋倫受有左臉瘀腫約1 ×1 公分、後枕部痛、上腹部痛、右前臂多處挫傷、左前臂挫傷約1 ×0.3 公分，黃彥勳受有左眼眶約1 公分撕裂傷、左眼眶瘀腫、右手大拇指擦挫傷等傷害。

二、案經張瑋倫訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、證人即告訴人張瑋倫經原審審理時，以證人身分接受檢察官、被告黃彥勳及其辯護人進行交互詰問，其於原審審理時所述與警詢及偵查中未經具結之陳述，尚無明顯不符，無引用該等陳述之必要，是證人張瑋倫於警詢時之陳述無刑事訴訟法第159條之2 所定例外得為證據之情形，而其於偵查中未經具結之陳述，亦無本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力之情形（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議亦同此旨），故依同法第159條第1項之規定，應認證人張瑋倫於警詢及偵查中之陳述，無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

除被告黃彥勳及其辯護人所爭執上開證據能力外，本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告黃彥勳（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第87至89頁、第111 至113 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

三、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告黃彥勳之供述及辯解部分：訊據上訴人即被告黃彥勳固不否認於上揭時地，因行車糾紛與告訴人張瑋倫發生爭執，並發生肢體衝突等事實，惟矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：若我不出手，告訴人張瑋倫就一直攻擊，我和他不是互毆，我是正當防衛云云。

辯護人則為被告黃彥勳辯護：本案的加害者是告訴人張瑋倫，被告黃彥勳雖有出拳反擊之行為，未擊中告訴人張瑋倫，因此被告黃彥勳之行為尚未構成傷害，且其所為係屬正當防衛等語。

二、認定被告黃彥勳犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告黃彥勳固坦認於上揭時地，因行車糾紛與告訴人張瑋倫發生口角，告訴人張瑋倫先對被告黃彥勳吐口水、噴出煙頭，告訴人張瑋倫、被告黃彥勳二人於等待警察到場處理時，遭告訴人張瑋倫毆打，被告黃彥勳、告訴人張瑋倫，則互以徒手毆打對方，致告訴人張瑋倫受有左臉瘀腫約1 ×1 公分、後枕部痛、上腹部痛、右前臂多處挫傷、左前臂挫傷約1×0.3 公分，被告黃彥勳受有左眼眶約1 公分撕裂傷、左眼眶瘀腫、右手大拇指擦挫傷等傷害之事實，業據被告黃彥勳於警詢、偵查中、原審供稱在卷，並核與告訴人張瑋倫證情節大致相符，復有告訴人張瑋倫提出之臺北市立聯合醫院和平院區驗傷診斷證明書（見偵字卷第39至40頁）；

及被告黃彥勳提出之臺北市立聯合醫院中興院區驗傷診斷證明書各1紙在卷可佐（見偵字卷第37至38頁），此部分事實，堪予認定。

㈡被告黃彥勳雖以前詞置辯，然查：⒈證人張瑋倫於原審審理時證稱：案發當日我與黃彥勳發生肢體衝突時，他有出拳攻擊我的動作，案發後有去醫院驗傷，並向醫師表示疼痛的部位，就是診斷證明書上記載受傷的部位等語（見原審卷第115 頁）。

⒉經原審法院當庭勘驗「CCTV監視器」之「LAEB038-01」影像檔，勘驗結果如下：「畫面顯示時間14：14：50至檔案結束。

⑴畫面顯示時間14：14：50，黃彥勳站起身，見張瑋倫再度將雙前臂垂直上舉、掌心朝內向己身擺動數次，【黃彥勳即朝張瑋倫胸腹部方向揮擊右拳】，而張瑋倫亦伸出右臂揮向黃彥勳，【同時黃彥勳下蹲躲避攻勢，嗣旋即先後揮動雙臂朝張瑋倫右背部及胸前攻擊】，張瑋倫即轉身、雙手壓制黃彥勳之肩膀，黃彥勳呈彎腰之姿勢旋轉軀幹，張瑋倫抬起右膝撞向黃彥勳，【雙方扭打於一塊】。

⑵畫面顯示時間14：14：58，張瑋倫持續以雙手壓制黃彥勳肩膀，【黃彥勳亦持續彎腰朝張瑋倫【腰腹部】揮動雙手，其上衣於過程中漸往上掀起，二人維持上述姿勢、以接觸點為軸心轉圈，僵持於畫面中央。

畫面顯示時間14：15：04，張瑋倫放開黃彥勳肩膀，同時抬起右腿膝蓋擊向黃彥勳，嗣兩人皆後退拉開彼此間之距離。

⑶畫面顯示時間14：15：06，黃彥勳褪去上衣，兩人面對面雙臂上舉、雙手握拳，腳步微顛。

畫面顯示時間14：15：09，黃彥勳左手抹向其左臉頰，後看向左手心。

【畫面顯示時間14：15：12，張瑋倫再次伸長右手臂朝黃彥勳揮拳，黃彥勳即伸出雙手至額頭前方抵擋、揮開張瑋倫】。

【畫面顯示時間14：15：14，張瑋倫復朝黃彥勳伸手，黃彥勳旋即往張瑋倫方向揮動雙臂，然未擊中後退之張瑋倫並跪倒於地】。

⑷畫面顯示時間14：15：16，黃彥勳站起身，雙手彎曲，身體上下跳動，兩人面對面相距約1 至2 公尺站立，張瑋倫再度有手臂舉起、向己身擺手數次之舉動，並稍微抬起手臂呈威嚇狀，黃彥勳亦舉起雙臂至臉部前方，二人面對面僵持、交談，無其他肢體接觸直至檔案結束。」

。

⒊可認被告黃彥勳於告訴人張瑋倫揮拳攻擊後，有數次蹲下躲避，之後再主動朝告訴人張瑋倫【腹部、背部】出拳之舉止，甚至扭打一塊；

且被告黃彥勳、告訴人張瑋倫雙方曾數次雙臂接觸，被告黃彥勳遭告訴人張瑋倫攻擊之際，亦有右手揮至告訴人張瑋倫左臉部位；

況被告黃彥勳與告訴人張瑋倫互為攻擊分開後，被告黃彥勳即脫掉上衣，【主動】攻擊被告黃彥勳等節，有原審108 年4 月9 日、同年5 月7 日勘驗筆錄暨擷圖照片共35張在卷足佐（見原審卷第118 至119 頁、第146 至147 頁、第163 至180 頁）。

又告訴人張瑋倫受有左臉瘀腫約1 ×1 公分、後枕部痛、上腹部痛、右前臂多處挫傷、左前臂挫傷1 ×0.3 公分等傷害，亦核與被告黃彥勳朝告訴人張瑋倫腹部、左臉、背部攻擊，以及被告黃彥勳、告訴人張瑋倫2 人雙臂接觸，互相扭打之情狀相符。

再參以被告黃彥勳於原審審理時亦供稱：我有出拳揮向告訴人張瑋倫等語（見原審卷第160 頁），則證人張瑋倫於上揭時地，遭被告黃彥勳出拳攻擊，而受有前開傷害乙節，應堪採信。

是辯護人辯稱：被告黃彥勳未擊中告訴人張瑋倫等情，不足採信。

⒋被告黃彥勳及其辯護人雖辯稱係被告黃彥勳係基於正當防衛始還手云云。

⑴按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。

是正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。

而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。

從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能（最高法院19年上字第1174號判例、96年度台上字第1061號判決意旨參照）。

又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。

而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院96年台上字第3526號判決意旨參照）。

⑵本案固係告訴人張瑋倫先行出拳朝被告黃彥勳頭部攻擊，惟於監視器畫面顯示時間14：14：44告訴人張瑋倫以左拳揮向被告黃彥勳後，被告黃彥勳隨即轉身一圈躲避攻擊且朝畫面右側移動，二人面對面拉開距離，相距約2 公尺，嗣告訴人張瑋倫於畫面顯示時間14：14：46即再度出拳攻擊被告黃彥勳頭部，【被告黃彥勳蹲下躲避其攻擊，後朝告訴人張瑋倫腹部揮出右拳】等情，有原審108 年4 月9 日勘驗筆錄暨擷圖照片9 張在卷足參（見原審卷第119 頁、第163 至167 頁），被告黃彥勳固無容忍告訴人張瑋倫攻擊其身體之義務，惟告訴人張瑋倫出拳後，被告黃彥勳即與告訴人張瑋倫拉開距離，此時對被告黃彥勳而言，現在不法之侵害已結束，然被告黃彥勳於告訴人張瑋倫再次揮拳躲避後，再朝告訴人張瑋倫腹部出拳，此已與正當防衛的要件不符，自不該當正當防衛之要件，對被告黃彥勳而言，並非遭受攻擊之情況下，亦無「現在」不法侵害，亦無正當防衛之情。

況監視器畫面顯示時間14：14：50告訴人張瑋倫再度將雙前臂垂直上舉、掌心朝內向己身擺動數次，被告黃彥勳即朝告訴人張瑋倫胸腹部方向揮擊右拳，告訴人張瑋倫亦伸出右臂揮向被告黃彥勳，同時被告黃彥勳下蹲躲避攻擊，嗣旋即先後揮動雙臂朝告訴人張瑋倫右背部及胸前攻擊，告訴人張瑋倫即轉身、雙手壓制被告黃彥勳肩膀，被告黃彥勳呈彎腰姿勢旋轉軀幹，告訴人張瑋倫抬起右膝撞向被告黃彥勳，雙方扭打於一塊等節，有原審108 年5 月7 日勘驗筆錄暨擷圖照片13張在卷足參（見原審卷第146 至147 頁、第168 至174 頁），可認被告黃彥勳於原地等待告訴人張瑋倫為下一攻擊後即揮動雙臂朝告訴人張瑋倫右背部及胸前攻擊，並進而與告訴人張瑋倫為扭打，堪認被告黃彥勳對告訴人張瑋倫之攻擊行為顯係心中有數、進而主動揮拳，已難謂係排除現在不法侵害所為不得已之還擊。

揆之前揭說明，此種對於過去侵害之報復屬不法侵害之互毆行為，實無法主張防衛權，是被告黃彥勳與告訴人張瑋倫互毆，亦不得主張正當防衛，則被告黃彥勳及其辯護人所辯稱，不足採信。

⑶至被告黃彥勳及辯護人主張告訴人張瑋倫受有之「枕部痛、上腹部痛」是個人感受問題，不足以認定告訴人張瑋倫受有此傷害云云。

然查，依前開所述，被告黃彥勳的確有朝告訴人張瑋倫腹腰部、右背部處攻擊，是告訴人張瑋倫主訴其有上開疼痛等情，尚不悖於常情，是其所辯，尚難採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告黃彥勳犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪：

一、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第277條第1項之傷害罪，業於108 年5 月29日修正公布施行，修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」

修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」

；

修正後刑法第277條第1項，將法定刑自「三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第277條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即108 年5 月29日修正前刑法第277條第1項之規定。

核被告黃彥勳所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

二、被告黃彥勳與同案被告張瑋倫於密接時、地互毆，各致對方受有事實欄所載之傷勢，足認係基於單一犯意，接續侵害同一法益，各犯罪事實之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以一個傷害罪即為已足。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用修正前刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告黃彥勳為成年人，遇事竟不知理性解決，僅因不滿告訴人張瑋倫之駕車行為，即與告訴人張瑋倫發生口角，並進而徒手揮打告訴人張瑋倫，致告訴人張瑋倫受有左臉瘀腫約1 ×1 公分、後枕部痛、上腹部痛、右前臂多處挫傷、左前臂挫傷約1 ×0.3 公分等傷害，殊非可取；

惟念被告黃彥勳前無經法院判決有罪之前科紀錄，有本院被告黃彥勳前案紀錄表在卷足參，兼衡被告黃彥勳自陳大學畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況，復考量告訴人張瑋倫所受傷勢程度，及被告黃彥勳犯罪後仍否認犯行之態度，且迄未與告訴人張瑋倫達成和解，並賠償告訴人張瑋倫所受損害，或取得告訴人張瑋倫之諒解，暨犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處黃彥勳犯傷害罪，處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。

經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告黃彥勳提起上訴，仍執前詞，否認犯行，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

至刑法第277條第1項條固於108 年5 月29日修正公布，同年月31日施行，原審未及為新舊法比較，然因本院仍適用行為時法，原判決適用行為時法並無不當，爰不予撤銷，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官錢義達提起公訴，由檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。