臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1433,20190924,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1433號
上 訴 人
即 被 告 楊世旭


選任辯護人 莊惟堯律師
上列上訴人即被告因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第211號，中華民國108年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第300號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊世旭於民國107年12月3日16時20分許，在臺北市○○區○○街000號龍山寺內，見代號3327HV107252號成年女子(真實姓名年籍詳卷，下稱A女)在該寺後殿點蠟燭供佛，竟意圖性騷擾，乘A女不及抗拒之際，刻意靠近A女身後並以右手觸摸A女之臀部1下，以此方式對A女為性騷擾得逞1次。

二、案經A 女訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決。

理 由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。

又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；

惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照）。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、上訴人即被告楊世旭（下稱被告）及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，如各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷，認尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至於證人王嚴勝於警詢中之陳述，對被告而言均屬審判外之陳述，辯護人於本院準備程序爭執其證據能力，且無同法第159條之1至159條之5之例外情形，故證人王嚴勝向司法警察所為之陳述，應無證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由： 被告固承認於上開時、地至後殿拜拜，曾出現在A 女身旁及其手有碰觸到A 女身體之事實，惟矢口否認有性騷擾之故意，辯稱：伊拜拜經過A 女身旁時，因手機來電，伊拿起手機接聽時，未注意到A女而擦撞到A女身體，伊沒有伸手觸摸A女臀部等語。

經查：

(一)被告於上開時間在龍山寺後殿，斯時A 女正在點蠟燭，被告有出現在A女身旁及其手有碰觸到A女身體之事實，業據被告於偵查中供稱「（問：）他們說你第一時間也承認，後來才否認？）因為她說看到錄影帶說，你是不是有擦碰到我，我說是有…看影片後才發現碰觸到她…」等語(見偵字第300號卷第76頁反面)，於原審審理時復供稱「…我有觸碰到A女的身體，但我不確定是哪裡」（見原審卷第25頁）等情可查，被告嗣又供稱「從影像可以看出來我不小心觸碰到A 女臀部」（見同上卷第28頁），是被告供稱自監視器影像內容觀之，其手有碰觸A 女臀部乙情，與原審勘驗筆錄附件之影像翻拍畫面所示「16:24:22楊世旭…以右手觸碰A 女臀部」等情相符(見原審卷第30頁之第2張影像畫面），並經證人即告訴人即A 女於原審審理時結證稱：我進去廟裡拜拜，我買了蠟燭跟香，我到後殿點蠟燭時，我當時被被告摸我屁股一下，我只是懷疑所以想說是不是因為旁邊有人推擠到，所以我回頭看了一下，回頭我就看到被告，旁邊完全沒有人，所以我明顯覺得不可能被推擠。

（問：當時往後看，被告離你多遠？）大概一步距離。

（問：你在回頭看被告時，被告所處地方有無空間是大還是普通？）很大。

（問：你怎麼確認被告是對你摸屁股？）我感覺他的手摸我屁股，我覺得他神色有點可疑，有點鬼鬼祟祟，我就跟著他，他就到左邊的關聖帝君擲杯，被告就站在擲杯女生的後面，我有看到他用手去碰那個女生的屁股，我就很確定他故意摸我屁股」、「他摸的感覺很明顯。

（問：你是否能確定被告摸你？）非常確定，因為當時警衛調錄影帶時，都有看到畫面，當下我被摸時回頭也是看到被告站在我後面。

…（問：…你的身體何處被碰到？）臀部。

（問：…是什麼東西碰到臀部？）手。

…摸的感覺。」

等情明確（見原審卷第45至47、50頁），並有原審108年4月19日勘驗筆錄附件監視錄影畫面翻拍照片存卷可佐（見原審卷第27至32頁)，是被告於上開時、地，確有乘A女不及抗拒，以其右手觸碰、撫摸A女臀部之行為甚明。

(二)經原審當庭勘驗案發當日之監視錄影畫面，勘驗結果顯示：1.畫面時間16：24：14：A女點蠟燭。

2.畫面時間16：24：20：被告出現在畫面右下方。

3.畫面時間16：24：22：被告靠近A女，並以右手觸碰A女臀部（下稱系爭錄影畫面）。

4.畫面時間16：24：23：被告觸碰A女後身體離開。

5.畫面時間16：24：24：A女轉頭察看。

6.畫面時間16：24：24：被告觸碰完仍看著A女。

7.畫面時間16：24：26：被告拿出左邊褲子口袋中手機觀看。

此有原審108年4月19日勘驗筆錄附件監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽(見原審卷第27至32頁），復參以A女於原審審理時結證稱：被告用手碰觸其臀部，是摸的感覺等情，如上述，觀諸卷內監視錄影畫面所示：A 女側身立於燭盤左下方，眼睛專注于以燭盤之燭火點著蠟燭，同一時間，被告出現於燭盤之右下方，被告若意在膜拜，當往空曠之燭盤上方行走，然被告卻刻意選擇往擺放供桌（空間狹窄）之燭盤下方走，又該處雖空間狹窄，倘被告靠著供桌邊緣行走，亦可避開 A女身體，被告卻貼近A女身旁，乘A女專注點蠟燭，以古手觸碰A女臀部，被告觸碰完A女後，始從口袋掏出手機觀看，且被告用手觸碰A女臀部時，A女正在點蠟燭，當時該處僅被告與A 女二人站立，並無人潮擁擠之情，此有監視錄影畫面在卷可按，足認被告係刻意貼近A女，乘A女專注點蠟燭，故意以右手觸碰A女臀部至明，此與A女於原審審理時證稱：被告用手摸我的臀部，摸的感覺非常明確等情相符而堪以採認。

而臀部是女性之性別表徵，非他人可得隨意碰觸之身體部位，被告故意貼近，乘A女不及抗拒，以手碰觸A女臀部，為具有性暗示之調戲目的，係基於性騷擾之故意而為之，被告辯稱接聽電話時不小心擦撞到A 女身體等語，顯與監視錄影畫面及證人A 女上開證述內容相違，顯屬卸責之詞，不足採信。

(三)辯護意旨以A 女在警詢時曾稱「我懷疑他可能是不小心或故意的，所以我就看了這個男子，後來我發現他神色詭異，所以就跟著他，他之後又走到旁邊用同樣手法摸其他女子臀部，所以我就確定他是故意的」，與其在原審證稱「他故意，因為他摸的感覺很明顯…」等語，相互對照，認A 女於事後先有觀察被告之行為，始確定被告是故意的，其證述倒果為因，屬主觀論點之陳述，已失偏頗而不足採云云（見本院卷第77至78頁)。

查A女為本案被害人，其於司法警察詢問或法院作證所為陳述，係就其親身知覺、體驗之被害事實為陳述，是A 女在原審所證述被告摸我屁股一下、摸的感覺很明顯等情，係就其親自知覺、體驗之事實為陳述，至於A 女警詢所述「懷疑可能不小心或故意」，衡情屬於是否提告之慎重考慮，是就A 女經過觀察被告行為後，決定提告之過程，適足以表徵其提告之慎重，至於A 女證述內容，經過現場監視影像之勘驗結果，已足佐證其證詞之憑信性甚高，是此部分辯護意旨指A 女證述已有偏頗云云，即非可採。

辯護人於本院審理時：聲請鑑定被告是否出手利用手掌觸碰告訴人云云，惟綜上A女之證述及監視之錄影畫面，可見被告確有乘A女不及抗拒而以右手觸碰A 女身體，已如上述，至於被告究竟是否以「手掌」碰觸A 女臀部，與被告被訴之罪之待證事實之結果並不影響，辯護人聲請就上情為鑑定，核無鑑定之必要；

辯護意旨另以被告走向梯子，梯子與告訴人中間的距離，是否可容納一個人，告訴人是否有再稍微後退，導致被告與告訴人發生碰觸為由，聲請就監視錄影內容送鑑定。

然查：觀諸卷內監視錄影畫面所示內容，可見梯子置於燭盤西側，離A女所站立及燭盤有段距離，而系爭錄影畫面(被告碰觸A女臀部)之前，被告並非朝梯子走，而是刻意貼近A女(已如上述)，且A女遭被告以手碰觸之前，亦無後退之動作，有監視錄影畫面在卷可資覆按，是此部分辯護意旨洵屬無據，所聲請鑑定其距離等，亦無必要。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（最高法院96年度台上字第6736號判決意旨參照）。

又依我國一般正常社交禮儀，臀部非他人所得任意碰觸之身體部位，且一般人皆以衣著覆蓋遮隱，意在保持個人私密。

本案被告乘A女不及抗拒之際，故意以右手觸摸A女之臀部，核其所為係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸臀部之行為罪。

辯護意旨以被告縱有碰觸到告訴人身體，亦難因此斷定被告係意圖性騷擾而為之，且系爭錄影畫面不到一秒，如此的碰觸行為，何以竟認定就是性騷擾云云（見本院卷第70至71頁）。

然如上述，被告係刻意靠近A 女，乘其專注點蠟燭而不及抗拒之際，以其右手碰觸A 女臀部，被告既故意為之，即非不小心。

而女性臀部為敏感部位，具有性表徵，依社會常情，非他人可得隨意碰觸之私密部位，被告刻意碰觸A 女臀部，依社會常情，為具有性暗示之調戲含意，讓受調戲之A 女有不舒服之感覺，即屬對A 女之性騷擾，是此部分辯護意旨，洵非可取。

三、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告無前科，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，又被告為滿足己調戲女性之私慾，在毫無警戒之傳統民間信仰所在之龍山寺內，竟在該寺內，對前來膜拜祈福之A女，乘其專注點蠟燭不及抗拒之際，觸摸A女身體隱私處之臀部，顯欠缺尊重他人身體自主權之觀念，其行為已造成A 女心理陰影，所為應予非難；

且被告犯後矢口否認、飾詞狡辯，犯後態度不佳，迄今未與A 女達成和解及取得諒解，難認被告已有悔意；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、檢察官具體求刑，及五專畢業（被告自述高職畢業）之智識程度、扶養子女及父母、貧寒之家庭經濟狀況（見原審卷第53頁)等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準等旨。

經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴本院猶執陳詞，否認犯行，其所辯不可採，已如上述。

被告又指摘原判決量刑太重云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

本件原判決量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

至於被告上訴意旨以A 女無意願和解，才致和解不成，又其係不小心碰觸A女身體，已多次表達要向A女道歉，原判決卻謂其無悔意，與實情不符云云，然查A 女因被告否認犯罪、無悔意，故向法院表達從重量刑，有原審審判筆錄在卷可查(見原審卷第50頁），A女另向本院表示不願意和解，有本院公務電話紀錄在卷可查（見本院卷第33頁)，顯然A女對受到從被告而來之侵害，並無原諒或宥恕之意。

次查被告迄今否認犯行，縱有表達要向A 女道歉或和解，衡情其所謂道歉或和解，僅是基於不小碰觸A 女身體而為之，與本件犯行難認有直接關聯，基於此，原審認被告犯罪後態度不佳、無悔意，此量刑事由之審酌，難認失據，是被告此部分上訴理由，亦非可取，被告上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃冠運聲請簡易判決處刑，由檢察官吳廣莉到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日