臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1435,20190925,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1435號
上 訴 人
即 被 告 童鳳翥


選任辯護人 錢裕國律師
上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第879 號，中華民國108年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8498號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣童鳳翥、吳紹琨同為臺北市○○區○○路000 號伊勢丹公寓大廈之住戶。

童鳳翥於民國107 年2 月9 日晚間8 時13分許，與鍾錫良、陳俊彥、陳佩筠及藍文進在該公寓大廈1 樓大門口處討論是否續聘保全事務時，見吳紹琨上前並手持其所有廠牌SAMSUNG 、型號為S M －A510Y 、2016年製之手機欲錄音而尚未錄音、僅手持該手機之際（起訴書載為業已持手機攝錄部分應予更正），為阻止吳紹琨以該手機錄音，竟基於強制及毀損他人物品之不確定犯意，拍打吳紹琨手部，致其所持上揭手機掉落地面，以此等強暴方式，迫使吳紹琨無法以該手機錄音，妨害吳紹琨權利；

而該手機亦因此掉落地面致螢幕及螢幕保護貼碎裂，足以生損害於吳紹琨。

二、案經吳紹琨訴由臺北市政府警察局文山第二分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查檢察官、被告童鳳翥及其辯護人就對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，調查證據時，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前針對證據能力部分聲明異議（見本院上易字卷第99至第101 頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、認定事實所憑理由及證據訊據被告童鳳翥矢口否認有何強制及毀損之犯行，辯稱：因保全藍文進說看到告訴人拿手機拍攝錄影，伊等當場被嚇到，所以去擋告訴人，絕對沒有弄告訴人之意思，也沒有去弄告訴人之手機。

另告訴人手機應無壞掉，告訴人也陳稱手機功能是好的，告訴人沒有第一時間去報案，過了4 天再去跟保全說其該手機壞掉，所以告訴人稱其手機壞掉與伊無關云云。

辯護人則為被告辯護以：本件雖然告訴人拿起手機4 秒即被被告拍落，但告訴人應該已經完成錄音動作，被告把手機拍落是正當防衛，即便不是正當防衛也是誤想防衛，誤想防衛只處罰過失犯，強制罪及毀損罪均未處罰過失犯，故本件被告並不成罪云云。

經查：

一、證人即告訴人吳紹琨於警詢時指述及偵訊時具結證述：伊於107 年2 月9 日晚間8 時許回家，回到該公寓大廈之警衛室，被告及證人陳佩筠、陳俊彥、鍾錫良與藍文進在該公寓大廈1 樓大門口的警衛室等語（見臺北地檢署107 年度偵字第8498號卷【下稱：偵字卷】第18頁、第91頁），核與證人陳俊彥於警詢時證稱：伊與被告、證人陳佩筠、鍾錫良等人於107 年2 月9 日晚間8 時13分許至該公寓大廈管理室〔即警衛室〕等語（見偵字卷第30頁）；

另證人陳佩筠於警詢時證稱：伊與被告、證人陳俊彥、鍾錫良等人於107 年2 月9 日晚間8 時13分許至該公寓大廈管理室〔即警衛室〕等語（見偵字卷第38頁）；

及證人藍文進於警詢證述及原審審理時具結證稱：被告、證人陳佩筠、陳俊彥及鍾錫良等人於107 年2 月9 日晚間8 時許至同日晚間8 時13分許至該公寓大廈管理室外面，隔著窗口和伊說話等語（見偵字卷第44頁；

本院易字卷第110 頁至第111 頁）核屬一致，並與被告前開於原審準備程序時所供稱內容相符，且有公寓大廈監視器翻拍畫面33張附卷可稽（見偵字卷第49頁至第51頁；

原審易字卷第21頁、第87頁至第101 頁），則告訴人於107 年2 月9 日晚間8 時許至同日晚間8 時13分許返家回到該公寓大廈時，被告及證人陳佩筠、陳俊彥、鍾錫良均在該公寓大廈1 樓大門口管理室外，證人藍文進原在該公寓大廈1 樓大門口管理室內等情，首堪認定。

二、關於被告是否拍落告訴人手機乙節：㈠經原審勘驗監視錄影結果以：「（00分03秒）一名身穿黑色外套，頭戴綠色帽子、手提白色紙袋的男性（為告訴人）進入畫面，走向警衛室前面。

（00分10秒）告訴人站在二男二女旁邊，手伸進上衣口袋拿出手機；

（00分12秒）告訴人靠近二男二女，查看手機。

（00分14秒）被告轉頭看向告訴人，將告訴人的手機拍落地上。

（00分16秒）告訴人撿起手機。」

等情，有監視器錄影畫面之勘驗筆錄1 份及該公寓大廈監視器翻拍畫面33張附卷可參（見偵字卷第49頁至第51頁；

原審易字卷第83頁、第87頁至第101 頁）。

堪認告訴人於案發當時見被告及證人陳俊彥、陳佩筠及鍾錫良在該公寓大廈1 樓大門口之管理室外與在該公寓大廈1 樓大門口之管理室內之證人藍文進談話，遂上前至證人陳佩筠、鍾錫良中間，以手伸進上衣口袋拿出該手機，並靠近被告、證人陳俊彥、陳佩筠及鍾錫良而查看手機，被告轉頭朝告訴人方向看去，即並伸手將告訴人的手機拍落地上，且自告訴人拿出該手機至告訴人手上持有之該手機遭被告拍落之經過時間約僅4 秒等節無訛。

㈡至證人藍文進於警詢及原審審理時具結時證稱：證人即告訴人吳紹琨剛從社區外走到警衛室外，其一進來就拿著手機說要錄音，當時告訴人懷疑伊等在講其壞話，伊等沒有與告訴人爭執，單純是告訴人要錄音，但被告有阻止其錄音，在場其他委員也都有出聲阻止告訴人，因當時伊在警衛室內，伊沒有看到被告有拉扯告訴人造成該手機掉落地面，後來告訴人手機就掉到地上了，伊不知道當時告訴人拿出手機來有無錄音等語（見偵字卷第44頁至第45頁；

原審易字卷第107 頁至第112 頁）。

證人鍾錫良於原審審理時具結所證稱：當時係穿著外套手插腰，後面是警衛室，一開始伊等在講話，告訴人後來過來，告訴人從縫隙中拿出手機，告訴人與被告有對話，後來有聽到「喀喀」掉下去的聲音，有手機掉到地上，伊等視線再往下看，看到是手機，然後大家一下子就散了等語（見原審易字卷第116 頁至第117 頁），及證人陳佩筠於原審審理時結證稱：伊當時係穿白色鞋子、背對該公寓大廈監視錄影器畫面，當天告訴人自己到該公寓大廈管理室，並以手機要擅自紀錄伊等開會過程，雖有聽到「有人在錄音」但不太確定，不知道被告手有無伸過去往告訴人方向等語（見原審易字卷第121 頁至第123 頁、第126 頁）。

證人陳俊彥於警詢時證稱：伊事後聽聞，因告訴人要錄音，被告要阻止告訴人才會發生爭執等語（見偵字卷第30頁），均未就被告手機如何掉落地上為相關證言，不足為被告有利之認定。

三、本件告訴人手機是否因跌落在地而毀損乙節：㈠經原審勘驗前揭光碟結果以：（00分14秒）被告轉頭看向告訴人，將告訴人的手機拍落地上。

（00分16秒）告訴人撿起手機；

（00分19秒）告訴人走向被告面前與其爭執；

（00分23秒）告訴人退後一步，向眾人展示其手機；

（00分26秒）告訴人與被告持續爭執；

（00分29秒）一名身穿深褐色上衣的男子走向告訴人與被告，伸出右手擋在中間；

（00分31秒）告訴人走向被告右邊身旁；

（00分33秒）告訴人與被告發生推擠；

（00分35秒）告訴人與被告持續爭執；

（00分41秒）身穿深褐色上衣之男子靠近告訴人與被告，隔開兩人；

（00分45秒）被告旁邊的女子拉著被告的左手，將被告拉開；

（00分50秒）告訴人與被告持續爭執等情（見原審易字卷第83頁）。

堪認被告伸手讓告訴人之手機掉落地上後，告訴人曾向在場之人展示手機狀況，之後即不斷與被告而非在場其他人爭執，此核與告訴人於偵查中所證述：手機摔落地上後當時有告知陳俊彥、鍾錫良說伊手機摔壞，你們要處理，他們說這是我和被告之間的法律糾紛他們不處理，我有把我有把手機裂開的情形給他們看，當時陳俊彥和鍾錫良都看得很清楚，被告被女監委拖走等語（見偵卷第92頁）相符。

㈡而關於本件手機毀損之情形，告訴人於偵訊具結證述及原審審理時陳稱：該手機目前只有螢幕損壞，內部狀況都可以使用，之所以於107 年2 月9 日晚間8 時13分許發生本案後，至同年月13日始前去報警，乃因當場伊有向被告及在場之證人陳俊彥、鍾錫良說該手機損壞了，請其等賠伊，證人說這是伊和被告間私人法律糾紛，伊當時有把該手機裂開的情形給被告和在場的證人看，期間不斷地跟證人藍文進反應該手機損壞了，但沒有人理睬等語（見原審易字卷第258 頁、第268 頁）。

參以證人即員警丁冠麟於原審審理時結證稱：伊服務於文山二分局景美派出所，受理告訴人報案，告訴人有拿手機來，伊拿到該手機查看時便呈現如偵字卷第53頁所示之裂痕，當時有點選該手機內的應用程式，該手機應該就是螢幕顯示部分有碎裂等語（見原審易字卷第255 頁至第256頁）。

又告訴人於原審審理時提出上揭手機並取下螢幕保護貼，經原審當庭勘驗結果：告訴人手機廠牌為三星，型號是SM -A51 0Y/DS 2016，該手機原貼有螢幕保護貼，螢幕保護貼上呈現裂痕，螢幕保護貼未覆蓋部分及該手機上方、右側部分有細微擦痕，該手機螢幕取下螢幕保護貼後，螢幕上有呈現諸多裂痕等情，有原審勘驗筆錄1 份及當庭拍攝之照片5 張在卷可佐（見原審易字卷第258 頁至第259 頁、第273頁至第281 頁），可悉告訴人所有之該手機螢幕及螢幕保護貼確有破裂乙情明確。

而以告訴人於原審當庭提出之該手機螢幕破裂痕跡及外觀，與其於107 年2 月13日提出予證人丁冠霖之手機螢幕裂痕及外觀均相同等情，有員警於警詢時拍攝照片1 張及原審當庭拍攝照片4 張（見原審易字卷第275頁至第281 頁）在卷可證，足認告訴人於原審審理時所提出之該手機與其於警詢時所提出之手機為同一支手機乙情無訛。

而手機螢幕為玻璃材質，跌落地上產生裂痕，符合常理，至其他部分分別為塑膠、金屬材質，未受有損傷亦合常情。

故本件堪認告訴人之手機經掉落在地後，係受有螢幕及螢幕保護貼呈蜘蛛網狀破裂之毀損，而依上揭手機之外觀，其螢幕裂痕遍布手機上半部，且裂痕呈明顯網狀，影響閱讀顯示資料，堪認已使手機失其一部效用，自該當毀損之構成要件。

是被告於本院審理時辯稱：告訴人手機掉下去後雖有拿到我們面前，但我們沒有看得很清楚，無證據可證告訴人手機毀損，即使螢幕毀損也不影響手機功能，不該當毀損要件等辯詞，俱無可採。

四、被告行為是否該當防衛行為乙節：㈠按正當防衛以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，如對被害人之加害與否，僅在顧慮之中，即非對於現在不法之侵害加以防衛，而與正當防衛不符；

所謂「誤想防衛」係本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛（學說稱之為「容許構成要件錯誤」），即事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤，此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，因誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法之侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，倘符合誤想防衛之法律效果即因學說對於容許構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而論過失犯或僅屬禁止錯誤等法律效果亦有不同；

但是否具有不法侵害的事實，應以客觀的標準加以判斷，亦即現實未存有不法侵害，但如就常人觀點觀察，認為已經具有不法侵害存在時，方得成立正當防衛（最高法院97年度台上字第5049號判決意旨、102年度台上字第3895號判決意旨；

本院105 年度上易字第744號判決意旨參照）。

㈡查被告與告訴人所在案發地點係在大廈之警衛室前，該處為公眾得出入之場所，並非私人之密閉房間內，故並無不可錄音錄影之情況。

而告訴人當日走向被告時，尚未開始使用手機，待接近被告時，方自口袋內將手機拿出，此時被告並未看向告訴人，告訴人亦未將手機對準被告，有卷附相片可參（見偵卷第49頁）；

而自被告轉頭看向告訴人之幾乎同時，即伸手撥落告訴人之手機（見偵卷第50頁），但在此之前告訴人亦未以其手機對被告為何種錄音或拍攝行為堪以認定。

證人陳佩筠雖於原審審理時先證稱：伊記得告訴人手上有手機，且轉成錄音畫面等語，然隨後改稱：伊搞不清楚告訴人到底是錄音、錄影或拍照，伊有瞥到一眼告訴人將該手機轉成錄音模式等語，復再改稱：對於是否只有自己看到告訴人將該手機轉成錄音模式或有無說告訴人在錄音部分沒有印象等語（見原審易字卷第121 頁至第123 頁、第126 頁），則其於同一審理庭之先後證述不符，且與前揭光碟勘驗之情境不合，難以遽採。

綜上自難認被告將告訴人手機撥掉之同時，告訴人有何不法之犯行需要防衛。

又誤想防衛需具有「防衛意思」，本件在客觀上告訴人尚未針對被告為任何行為，被告即先出手拍落告訴人手機，亦難認被告之行為係出於「防衛」之意思而為。

是被告辯稱其所為應該當正當防衛或誤想防衛等節，俱難憑採。

五、綜上，被告所辯，均屬卸責之詞，難以採信，本件事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪按刑法第304條第1項強制罪所稱之「強暴」，係廣義指直接或間接對特定人行使之有形力而言，不問其對人之身體或財物為之；

又前開強制罪條文所定之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例意旨、同院85年度台非字第75號判決意旨可資參照）。

查被告為達其阻止告訴人持手機欲錄音之舉，於被告尚未錄音、僅手持該手機時即將該手機拍落至地上，而以該強暴方式，妨害告訴人行使持用手機之權利，且應知悉該手機掉落地面將遭到損壞，仍猶為之，故亦兼之有毀損之不確定故意甚明。

又告訴人之手機確因被告之行為遭受毀損，喪失一部功能，且被告並無阻卻違法之事由，是核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪及同法第354條之毀損罪。

被告所犯之前開二罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之刑法第304條第1項之強制罪處斷。

肆、上訴駁回之理由

一、原審適用刑法第304條第1項、第354條、第55條、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，以行為人之責任為基礎，審酌被告伸手拍落告訴人所有之手機，實有不該，及考量該手機受損部分之損壞程度非鉅，被告之犯罪動機乃因與告訴人長期不睦，並受到告訴人拿出該手機之行為刺激而心生不快所致；

另審酌被告尚未與告訴人達成和解，被告目前無業、家庭經濟狀況勉持（見偵字卷第7 頁、原審易字卷第21頁）等一切情狀，量處罰金6 千元，並諭知易服勞役之折算標準以1 千元為1 日，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨以：告訴人手機壞掉與被告無關，且告訴人自承該手機之功能正常只是螢幕損壞，故不該當毀損要件。

被告把手機拍落是正當防衛，證人陳佩筠證稱告訴人已經在錄音錄影，原審並未說明不採信之理由，即便不是正當防衛也是誤想防衛，而誤想防衛只處罰過失犯，強制罪及毀損罪均未處罰過失犯，故被告並不成罪云云，然被告之辯詞不足採信，確涉有上揭犯行，俱如前述，被告上訴猶執前詞否認犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相同證據，再事爭執，且被告於本院審理時仍矢口否認犯行，亦未與告訴人達成和解，有關科刑情狀事由亦無任何改變，是被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日