臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1440,20190918,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1440號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 楊竣羽


上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第279號中華民國108年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第655號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊竣羽於民國107 年12月2 日上午7 時36分許，擬騎乘機車搭載女兒楊○伊（94年出生，真實姓名年籍詳卷）外出，而將機車臨停在臺北市○○區○○路00○0 號前人行道上並與楊○伊坐在機車上，適有梁吉恩酒後步行經過該處，認為該機車妨礙其通行，乃在該機車後方及走到該機車右側，出拳揮打楊竣羽所載安全帽數下並揮及楊竣羽女兒楊○伊所戴安全帽，楊竣羽與楊○伊旋下車至該機車左側，楊竣羽因心生不滿，竟基於傷害之犯意，從其機車之置物箱內取出其所有之鋁製材質之警棍1 支，繞過該機車後方走向梁吉恩，持上開警棍與梁吉恩互相拉扯、推擠，並於拉扯間3 度以右手持上開警棍揮打梁吉恩之左大腿各1 下，梁吉恩之雙手手腕及頭部亦遭該警棍擊中，因而受有頭皮裂傷（長約6 公分、深約1公分）、左大腿瘀腫12X8公分、左手腕裂傷0.5X0.5公分、右手腕瘀腫5X5公分等傷害。

二、案經梁吉恩訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本件公訴人及被告楊竣羽於本院審理時就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述同意作為證據（見本院卷第60至61頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均具有證據能力。

二、至本院所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固供承於案發時地，因告訴人梁吉恩無故以拳頭揮打其所戴安全帽數下並揮及其女兒所戴安全帽後，其即自其機車置物箱內取出警棍，之後與告訴人相互拉扯，並有以警棍揮打告訴人左腿3 下，及其警棍確有觸及告訴人頭部，致告訴人當場受有前揭傷勢等事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：係因告訴人毆打伊頭部，且打到伊女兒，伊方從機車置物箱內拿出警棍，伊叫告訴人不要過來，告訴人還是一直過來，伊方與告訴人拉扯並以警棍打告訴人腿部；

伊沒有拿警棍打告訴人頭部，是告訴人後來又衝過來要打伊，自己跌倒撞到伊手中的警棍受傷云云。

惟查：

(一)被告於案發時間欲騎機車搭載女兒楊○伊外出，而將其機車停在臺北市○○區○○路00○0 號前之人行道上並與其女兒楊○伊坐在機車上，適有告訴人酒後步行至該處，認為被告之機車妨礙通行，乃在該機車後方及走到該機車右側，出拳揮打被告所載安全帽數下並揮及楊○伊所戴安全帽，被告與楊○伊旋從該機車左側下車，被告隨即從其機車置物箱內拿出1 支警棍，之後與告訴人相互拉扯、推擠，其間並以該支警棍揮打告訴人之左大腿共3 下，警棍亦有觸及告訴人頭部，致告訴人受有頭皮裂傷（長約6 公分、深約1 公分）、左大腿瘀腫12X8公分、左手腕裂傷0.5X0.5 公分、右手腕瘀腫5X5公分等傷害之事實，為被告所自承（見偵卷第6至7、49頁、原審卷第38至39、45頁），並有證人即告訴人於警偵訊、證人即被告之女楊○伊於原審審理時、證人吳俊煌於偵查中所為證述可稽（見偵卷第9至10、53至54頁、原審卷第40至42頁），且有告訴人之臺北市立聯合醫院陽明院區驗傷診斷證明書1份附卷可稽（見偵卷第23至24頁），復經原審勘驗被告機車前方與後方裝設之行車紀錄器錄影畫面確認無訛，有原審勘驗筆錄1份及編號1至55錄影畫面截圖共55張在卷可參（見原審卷第33至38、49至59頁；

光碟置於偵卷末光碟存放袋內），前開事實堪以認定。

(二)證人即告訴人於警詢時指證稱：案發時，被告騎乘機車停於人行道上擋住伊的去路，伊跟對方說路是你家的，伊感覺對方在喃喃自語，像是在罵髒話，伊就動手揮被告安全帽1拳，被告就不知道從哪裡拿出1支警棍，從伊頭上揮下去，伊用左手去擋被告的身體，才沒有讓被告繼讀打伊頭部，被告就轉而打伊腿部，且欲攻擊伊頭部，伊用雙手去擋，故雙手亦受傷等語（見偵卷第10頁），其所述遭被告毆打之情形，與其所受頭皮裂傷（長約6公分、深約1公分）、左大腿瘀腫12X8公分、左手裂傷0.5X0.5公分、右手瘀腫5X5公分等傷勢相吻合；

又經原審勘驗前開行車紀錄器錄影，參以被告於原審審理時陳稱：告訴人用手敲伊安全帽時，伊坐在機車上、楊○伊坐在機車後座，告訴人又走到伊右邊繼續打伊安全帽，並揮到楊○伊所戴安全帽，伊與楊○伊就從機車左側下車，伊即從機車置物箱內拿出警棍，繞過機車後方等語（見原審卷第38至39頁）、證人楊○伊於原審審理時證述：告訴人走到被告之機車後方時，伊是坐在後座，告訴人先在被告右邊敲被告之安全帽1下，之後又一直打被告之安全帽，就打到伊所戴安全帽，後來伊與被告從機車左側下車，之後被告從機車置物箱內拿出警棍，被告就與告訴人打起來，行車紀錄器錄影內容即為被告與告訴人打架之過程等語（見原審卷第40至42頁），可知本件事發過程，係被告於案發當日上午7時35分55秒許時，將其機車移動至前開人行道上，與楊○伊坐在該機車上，於同日時36分17秒時許告訴人步行至該機車後方，出拳揮打被告所戴安全帽後，又走到該機車右側，出拳揮打被告所戴安全帽，且因此揮及楊○伊所戴安全帽，被告即與楊○伊從該機車左側下車，被告旋於同日時36分45秒許從其機車置物箱內取出警棍，以右手持警棍繞過機車後方走向告訴人，告訴人乃與被告拉扯並將被告往後推至人行道旁之房屋牆壁旁，被告往右跨一大步至人行道上，告訴人即跟上前並拉扯被告左上臂或左邊身體，被告即於同日時36分56秒許，以右手持警棍往下揮打擊中告訴人之左大腿外側，被告之背部、臀部順勢靠在牆壁上，告訴人即上前以左手抓住被告之右手肘，之後被告背部、臀部離開牆壁，與告訴人互相推擠、拉扯，接著被告往左側移動身體，並以左側身體推擠及撞告訴人，告訴人側身站在被告身體左側，與被告不斷拉扯，被告隨即往左用力撞告訴人，將告訴人甩離（此時與告訴人相隔約1個人的距離，可見其左手抓著告訴人左胸口之衣服），被告將左手鬆開放下後，告訴人左手仍抓著被告上衣，被告即於同日時37分1秒許時，以右手持警棍往後舉起，往下揮打擊中左側身朝向伊之告訴人之左大腿外側，被告左手繼續與告訴人之右手拉扯，於同日時37分3秒許時，告訴人朝被告伸出左手，被告即再次以右手舉起警棍往下揮打擊中告訴人之左大腿外側，告訴人之右手仍抓著被告左手，被告於同日時37分6秒許將告訴人之右手甩開，告訴人鬆手，始停止肢體衝突等情，有前引原審勘驗筆錄及編號1至53錄影畫面截圖可佐（見原審卷第33至36、49至59頁），且由被告與告訴人停止肢體衝突後在該處說話時，告訴人有舉起右手摸額頭，其臉部有血，之後告訴人復低頭、以右手摸額頭及臉部，嗣於行車紀錄器顯示時間7時38分46秒時，可見其左手手指處有血等情，有原審勘驗筆錄及編號47、50、51錄影畫面截圖為憑（見原審卷第35至36、58至59頁），堪認告訴人於前述與被告拉扯、推擠過程中確有遭被告所持警棍擊中頭部及手部而受傷，足佐告訴人前開指訴非虛。

被告所辯：伊從機車內拿出警棍後，叫告訴人不要再過來，但告訴人還是一直過來、一直打伊，伊才用警棍打告訴人的腳；

伊與告訴人分開後，告訴人又衝過來要打伊，告訴人自己跌倒，頭撞到伊的警棍才受傷云云（見偵卷第6至7、49頁、原審卷第32、39、45頁），與前開勘驗結果明顯不符，難信為真；

再者，被告於原審勘驗前開行車紀錄器錄影後，固另辯稱：告訴人係於行車紀錄器顯示時間7時40分52秒許離開畫面時衝向伊而撞到伊手中之警棍，伊就把告訴人推開云云，然於此時間點之前，告訴人頭部已經受傷流血，有前開勘驗結果足參，又此時距離雙方肢體衝突結束已近4分鐘，告訴人於此期間皆站在被告機車後方，行車紀錄器顯示時間7時40分52秒時，告訴人亦係以步行方式走出被告機車後方所裝設之行車紀錄器鏡頭拍攝範圍，於相隔40秒之後方始走回被告機車後方行車紀錄器鏡頭拍攝範圍，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第36頁），顯與被告所辯當時告訴人衝向伊要打伊，撞到伊所持警棍後，伊就將被告推開之情不符，況當時雙方既已結束肢體衝突近4分鐘，雙方於此4分鐘期間內未再有衝突，實難想像告訴人有何突然再度攻擊被告之理，被告此部分所辯顯係臨訟杜撰，無可採信。

(三)至於證人楊○伊於偵訊時雖證稱：告訴人用手打被告與伊的頭後，被告拿出警棍，叫告訴人不要再過來，告訴人還是一直要打被告，有打到被告，都不停下來云云，復於原審審理時證稱：伊與被告從機車左側下車後，告訴人一直要繼續打被告，被告就從機車置物箱內拿警棍出來云云（見偵卷第51頁、原審卷第40頁），惟經原審勘驗前開行車紀錄器錄影結果，在告訴人敲打被告所戴安全帽起迄被告手持警棍繞過機車後方之期間內，並未聽聞被告要求告訴人不要再過來之聲音，且當時被告站在該機車左側，告訴人仍在機車右側，而被告應無可能站在原地挨打，告訴人應無可能隔著機車攻擊並打中被告，其此部分證述自非可採。

再證人吳俊煌於警詢時雖曾證稱：案發時，伊聽到隔壁人行道有吵鬧聲就出去看，看到告訴人無緣無故打被告的女兒，被告的女兒是剛出門站在人行道上，被告去拿1支棍子來要防身，告訴人一直走向被告，不小心去刺到告訴人的頭部；

伊看到時告訴人是用手打被告女兒的身體，被告護女心切，拿棍子來防身，被告沒有拿棍子毆打告訴人，應該說是告訴人一直靠近被告，導致被告的棍子去刺到告訴人的頭部，致告訴人頭部流血云云（見偵卷第13至14頁），然其於偵訊時已改稱：伊沒有看到告訴人揮拳打被告及被告女兒頭部，伊沒有在現場，沒有看到被告拿警棍做何動作，也沒看到告訴人在現場做何動作，現場只有告訴人、被告、被告女兒，伊是後來聽到聲音才到的，就看到有1人頭部已流血等語（見偵卷第53至54頁），則其是否確有目睹案發過程，已有可疑，況其警詢所證告訴人係以手打楊○伊之身體，被告沒有拿棍子打告訴人，係告訴人一直走向被告，導致被告所持棍子刺到告訴人頭部等節，亦與被告及證人楊○伊前開所述告訴人係揮到證人楊○伊所戴安全帽、被告有以警棍打告訴人左腿等情出入非微，故證人吳俊煌於警詢所為證述亦非可採，均附此敘明。

(四)末按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。

本件告訴人於案發時固有先出拳揮打被告頭部所戴安全帽數下並揮及被告女兒楊○伊所戴安全帽之行為，然依前開勘驗行車紀錄器錄影結果所示，被告與楊○伊隨後已從被告所騎機車之左側下車，而此時告訴人仍在該機車之右側，則雙方間既已有1 輛機車相隔，告訴人應已無法輕易地攻擊被告與楊○伊，應認此時告訴人對被告及楊○伊所為之侵害行為已過去，則被告之後方取出警棍並走向告訴人，繼而與告訴人發生肢體衝突，復3度以所持警棍揮打告訴人左大腿，自非對於現在之不法侵害所為之防衛行為；

又被告從機車內取出警棍後，即繞過機車後方走向告訴人處，之後即與告訴人不斷拉扯、推擠，並於拉扯過程中3 度以警棍揮打告訴人左大腿，足見被告係因告訴人無故揮打其所戴安全帽並揮及其女兒楊○伊，心中不悅，故萌生報復、傷害告訴人之意，且其所為於客觀上亦非單純針對告訴人之攻擊行為為必要排除之防衛動作，而係互相攻擊之傷害行為，揆之最高法院判決意旨，與正當防衛之要件尚非合致。

(五)綜上所述，被告所執前揭辯解，顯係卸責之詞，無可採信。本件事證明確，被告前開傷害犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第277條第1項規定業經立法院修正，並由總統於108 年5 月29日以華總一義字第10800053451 號令公布施行，於同年月31日生效，修正前刑法第277條第1項規定為：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1,000 元以下罰金。」

，修正後同條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

，就上開修正前後法文相較，其法定刑之有期徒刑上限由3 年提高為5 年、罰金刑上限則由1,000 銀元（即新臺幣3 萬元）提高為新臺幣50萬元，足見修正後刑法第277條第1項規定並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用其行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。

核被告前開所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

三、原審認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項前段、第4項，修正前刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告因不滿告訴人無故出拳揮打其所戴安全帽並揮及其女兒所戴安全帽，竟取出鋁製警棍與告訴人相互拉扯、推擠，並持警棍揮打而擊中告訴人之腿部、頭部及雙手手腕，致告訴人受傷非輕，其情緒管控能力顯欠佳，實屬不該，又其犯後否認犯行，且迄未能告訴人達成和解，犯後態度不佳，惟念其無前科，素行良好，有本院被告前案紀錄表在卷可按，且本件係起因於告訴人酒後無故尋釁，被告係因愛女心切方為前開犯行，暨考量被告犯罪之手段、情節、造成之損害，及其自陳學歷為國中畢業之智識程度、離婚、育有2名子女、1 名15歲、1名13歲、現與母親及2名子女同住、因罹患癲癇症無法在外面工作之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，復說明被告用以為本件傷害犯行之警棍1支，係被告所有乙節，業據被告自陳在卷（見原審卷第45頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條第1項前段、第4項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

四、檢察官上訴意旨略以：按刑法第2條第1項但書所稱之法律，係指實體法而言，程序法不在其內（院字第1854號解釋）。

108年5月29日修正公布之刑法第277條第1項傷害罪之法定刑由3年以下有期徒刑修改為5年以下有期徒刑，經新舊法比較，固然舊法對被告較有利，惟因修法後，該罪已非刑事訴訟法第376條第1款所訂之罪，自應排除刑事訴訟法第284條之1之適用，基於程序從新原則，本案應依裁判時之刑事訴訟法規定，定其法院組織，而應行合議審判。

原審判決由獨任法官審判，法院組織不合法等語。

惟查：刑事訴訟法第284條之1固規定，除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1項第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。

而最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金案件，依同法第376條第1項第1款、第284條之1之規定，無須行合議審判。

本案自起訴繫屬原審法院至108年5月22日原審法院審判期日辯論終結時，刑法第277條第1項尚未經修正公布，最重法定刑仍為3年以下有期徒刑，依照前開說明，即屬獨任案件。

檢察官執此主張原判決有法院組織不合法之違誤，乃於法無據。

檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。