臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1441,20190919,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1441號
上 訴 人
即 被 告 邱發金




指定辯護人 蔡宜真律師（義務辯護律師）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度易字第253 號，中華民國108年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第27039 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱發金意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於民國107 年8 月24日晚間，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客貨車，至桃園市○○區○○路000 號永和市場，下車後於同日晚間8 時58分（起訴書誤載為8 時50分，本院應予更正，詳後述），至黃庚拔所經營位在上開市場地下室編號C57 號攤位，持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅、可供兇器使用（長約30公分）之S 型鉤子，撬開攤位內冰箱上所掛不銹鋼鎖頭而開啟冰箱，竊得冰箱內黃庚拔所有價值新臺幣（下同）1 萬元之海鮮食材4 大包，得手後，旋即駕車離去。

二、案經黃庚拔訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告邱發金（下稱被告）及辯護人於審理均表示同意有證據能力（見本院卷第95至96頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之供述及辯解：訊據被告邱發金固坦承有於前揭時間駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車至告訴人黃庚拔上址攤位拿取物品離去之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：我沒有偷黃庚拔的海鮮，我拿走的只是寶特瓶、塑膠袋、紙盒等回收物，當時在我手上是塑膠類，長約30公分S 型鉤子云云（見偵字卷第2 頁反面至第3 頁、審易字卷第111 頁、易字卷第83、87頁、本院卷第98頁），辯護人則為被告辯護稱：原審雖有勘驗現場監視畫面，然無從辨識被告手所持有之物究為何物，被告所辯並非全然不可採信，且被告自稱持有塑膠約30公分的S 型鉤子，該物品僅為塑膠製，客觀上不具殺傷力，依罪疑唯輕之法理，應為有利被告之認定等語。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人即告訴人黃庚拔於上揭時、地發現其位於桃園市桃園區永和市場編號C57 號攤位冰箱內之冷凍蝦、花枝等海鮮遭人竊取之事實，業據證人於警詢、原審審理時證稱屬實，復有現場監視器翻拍照片27張、勘驗筆錄在卷可稽，此部分事實，應堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，然查：⒈證人於警詢及原審審理時證稱：我於107 年8 月25日上午發現我位於桃園市桃園區永和市場編號C57 號攤位冰箱內之冷凍蝦、花枝等海鮮遭人竊取，經調閱監視器後，發現有男子於前（24）日晚間8 時50分（詳後述，監視器勘驗結果，應為晚間8 時58分）使用吊豬肉的鉤子將我冰箱上所掛不銹鋼鎖撬開，拿走總共4 大包海鮮食材等語（見偵字卷第12頁正、反面、易字卷第87、188 頁）。

⒉原審就案發時、地之監視器錄影畫面勘驗結果為：畫面日期均為107 年8 月24日（下為永和市場外之畫面）。

20：49：47至20：49：49一輛車牌號碼00-0000 號自用小客貨車出現。

（以下為永和市場C57 號攤位之畫面）20:57:26至20:57:43畫面右方至中央為一處市場攤位，由右至中央依序為冰箱、L 型鐵製工作檯、堆疊之數個保麗龍箱，畫面中下方至左上方為走道，畫面左上方走道右側為一樓梯，一名身穿黃黑色短袖上衣、藍白花色短褲、卡其色H 型縷空拖鞋之有美人尖、茂密短髮且蓄髮至臉兩側鬢角、膚色黝黑、鼻子大而挺的男子（下稱A 男，即偵字卷第17頁反面編號11、12照片中之男子），除上衣、短褲之花色外，其餘特徵及所穿拖鞋皆與被告在景福派出所拍攝之照片（即偵字卷第20頁編號21、22之照片）相符，其自畫面中央堆放之數個保麗龍箱後方出現，走向畫面左方的走道，右手持一個鉤子（依被告所述S型鉤子，下同），左顧右盼逗留約5 秒後從畫面左方離開。

20：58：40至21：00：02 A男自畫面下方走道出現，右轉走入畫面中央之市場攤位，於冰箱前停下並戴上紅色鴨舌帽，背對冰箱約50秒後轉身並開啟冰箱，拿出裝有物品之紅白塑膠袋且放置於鐵檯上。

（下為永和市場其他攤位走廊畫面）21：04：35至21：04：52畫面右方為堆放之紙箱、畫面中下方至中上方為走道、畫面左方為市場攤販之數個工作檯。

A男自畫面中下方出現，雙手提裝物品之紅白塑膠袋，物品具一定之重量，A 男兩隻手始終撐直吃力地提著走往畫面中上方之走道左轉離開畫面等情，有原審審理筆錄1 份在卷可稽（見易字卷第83至85頁），並有監視錄影擷取、被告在景福派出所及其所駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客貨車照片共27張附卷可參（見偵字卷第15至22頁），再參以被告於警詢、原審及本院審理時均供稱：監視器錄影畫面時間107 年8月24日20：59：58出現於攤位前之A 男是我本人，我確實有駕駛上開車輛至永和市場內的攤位，我手上的S 型鉤子是用來勾髒東西的等語（見偵字卷第2 頁反面至第3 頁、易字卷第87頁），足資佐證證人所述其所有之海鮮於上開時、地遭前揭監視器畫面中之A 男即被告持鉤子撬開冰箱上所掛鎖頭竊取情節屬實。

又雖於勘驗結果中，被告看似雙手僅各提1個塑膠袋，然因一手同時提數個裝有物品之塑膠袋時，以遠觀角度實難計算實際袋數，惟畫面中被告手持物品甚多，與證人所證失竊海鮮4 大包等情大致相符，是被告有於上開時、地，持S 型鉤子竊取其海鮮食材4 大袋之事實，堪予認定，是其所辯，不足採信。

⒊被告及其辯護人雖辯稱：我從攤位冰箱拿出來那些空盒、塑膠袋都很輕，且那個冰箱並沒有上鎖，又從翻拍照片並無法看出被告持有金屬製S 型鉤子，其係持有塑膠約30公分的S型鉤子，該物品僅為塑膠製，客觀上並無殺傷力云云（見偵字卷第2 頁反面、易字卷第87頁、本院卷第98頁）。

然查，證人於原審審理時證稱：我攤位內之冰箱都是放蝦、花枝、海鮮等有價值的冷凍食品，冰箱才會鎖起來，我冰箱內不會放沒有用的回收物品，永和市場平常攤位結束營業後，若有回收物，在下午1 、2 時就會被人收走，不然同時也會被清潔人員清走等語明確（見易字卷第87至89頁），被告於永和市場營業、回收、清潔時間均結束後之晚間，未經證人同意下，手持S 型鉤子左顧右盼進入證人上址C57 號攤位內撿拾回收物品，已屬有疑，縱認其被告所言屬實，衡情擺放於上鎖之冰箱內之物品，應屬有價值之食物，然寶特瓶、塑膠袋、空盒等物，尚難認定其為有價值之食物，進而保存在冰箱內後上鎖。

又然一般市場內攤位於營業時間結束後，攤位冰箱內會存放尚未售出之食材，因具一定價值而會上鎖防盜，此為常情，然依上開勘驗結果，被告手持S 型鉤子至證人攤位冰箱前，戴上紅色鴨舌帽掩人耳目，背對冰箱過約50秒後，才轉身並開啟冰箱，拿出裝有物品之紅白塑膠袋，如該冰箱未上鎖而可輕易開啟，被告何須持S 型鉤子在冰箱前經過50秒後始開啟冰箱，將其內裝有物品之紅白塑膠袋取出，足認證人所稱其前揭攤位遭竊物品所在之冰箱有上鎖乙情屬實。

再被告為體能正常之成年男子，應具一定之力量，依上開勘驗結果，被告手提自證人前揭攤位冰箱內取出以紅白塑膠袋所裝物品時，雙手始終撐直吃力地提著離開，顯見被告自證人前揭攤位冰箱內取出以紅白塑膠袋所裝物品重量甚重，與證人所證係冷凍海鮮之重量較為吻合，而非一般較輕之寶特瓶、空盒、塑膠袋等回收物品。

況證人是以不銹鋼鎖頭上鎖，衡情是無法以塑膠類約30公分的S 型鉤子開啟攤位冰箱之防盜不銹鋼鎖頭，是其所辯，顯與常理有違。

㈢至於被告所竊取證人上揭海鮮之價值，證人於警詢時證稱約1 萬元等語（見偵字卷第12頁反面），於原審審理時改稱為5 、6 萬元，確實的金額很難估算等語（見易字卷第88頁），是因證人亦無法確認失竊海鮮之確切價值，依罪疑唯輕原則，應認被告所竊取海鮮價值為1 萬元。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法321 條業於108 年5 月29日修正公布，同年月31日生效，修正前刑法第321項第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

」；

修正後刑法第321項第1項規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」

係修正一、犯竊佔罪而有第一項各款之事由時，應有本罪之適用，為杜爭議，爰將第一項序文之「犯竊盜罪」修正為「犯前條第一項、第二項之罪」，以資明確，並酌作標點符號修正。

又第一項之罰金刑額數已不符時宜，爰修正提高為五十萬元以下。

二、第一項第二款「門扇」修正為「門窗」，第六款「埠頭」修正為「港埠」，以符實務用語，另刪除各款「者」字。

而修正後刑法第321條第1項規定相較於修正前刑法第321條第1項規定，得併科罰金額度已提高，比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之規定，合先敘明。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

查被告本案犯行中所持之S 型鉤子，足以撬開告訴人黃庚拔在永和市場攤位內冰箱上所掛之不銹鋼鎖頭，質地顯然相當堅硬、形狀尖銳，則若持之用以攻擊人體，顯亦足以造成傷害，是可認該S 型鉤子客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器。

是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

三、累犯：被告前於100 年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑確定，於103 年9 月3 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄於104 年1 月16日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案攜帶兇器竊盜有期徒刑以上之罪，為累犯，本院參照司法院大法官會議釋字第775 號解釋，考量被告前故意犯竊盜罪而已經法院宣告上開內容之有期徒刑，並執行完畢，又再犯相同罪質之竊盜罪，本案縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，故本案依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用修正前刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項規定，並審酌被告不思以正途獲取財物，竟意圖為自己不法所有，持客觀上足以傷害人之身體，長約30公分S 型鉤子之兇器，竊取告訴人之財物，顯乏尊重他人財產權之觀念，應予非難，且於本院審理時猶飾詞狡辯，毫無悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、已有多次竊盜前案紀錄之素行、所竊取物品之價值、未與告訴人達成和解及賠償等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

並就沒收部分說明：㈠被告本案犯罪所得為價值1萬元之海鮮食材4 大包，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至於未扣案S 型鉤子為被告供本案犯罪所用之物，即便認該S 型鉤子屬被告所有，然考量該物為一般尋常物品，欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定不沒收。

經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：被告受處有期徒刑8 月，量刑過重云云。

按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。

再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。

本件審酌被告四肢健全，卻不思以正途獲取財物，竟意圖為自己不法所有，恣意竊取告訴人之財物，顯乏尊重他人財產權之觀念，應予非難，且於審理時否認犯行，毫無悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、已有多次竊盜前案紀錄之素行、所竊取物品之價值、未與告訴人達成和解及賠償等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

並未逾越法律所規定之法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權情事，揆諸前揭說明，自不得遽指為違法，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

被告上訴為無理由，應予駁回。

至刑法第321條固於108 年5 月29日修正公布，同年月31日施行，原審未及為新舊法比較，然因本院仍適用行為時法，原判決適用行為時法並無不當，爰不予撤銷，併此敘明。

伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。