臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1468,20190905,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1468號
上 訴 人
即 被 告 蘇偉誠



上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第224號，中華民國108年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第6277號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國106年8月7日16時許，進入臺北市○○區○○路○段00巷0弄00號甲○○獨資經營之「動感影音新幹線映像館」，徒手將店內架上陳列之成人光碟約82片取下後，藏放在其所著外套內，未結帳即欲逕行離去，適為店內其他客人發現告知甲○○，始悉上情。

二、案經甲○○告訴臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告乙○○於本院審理時不到庭，惟據被告於原審審理時供述其有於106年8月7日下午，進入前址「動感影音新幹線映像館」選購光碟，但矢口否認涉有竊盜犯行，辯稱：當時伊在挑片，伊穿背心有拉拉鍊的動作，就被一口咬定要行竊光碟，伊有要付錢，伊把光碟放在旁邊，沒有要偷光碟，也沒有把光碟放在伊外套內云云。

然查：㈠上述犯罪事實，業經被告於106年8月14日對陳易隆等4人（含告訴人甲○○）提出傷害告訴而經檢察事務官詢問時自白犯行（見他卷第2頁反面），核與證人即告訴人甲○○於106年12月15日、107年6月5日偵查中、108年5月22日原審審理時之證述情節大致相符（見他卷第129頁、偵卷第24至25頁，原審易卷第164至174頁），並有現場相片20紙（見他卷第86至91頁）在卷可稽。

再證人甲○○於108年5月22日原審審理時明確證稱：當有時有客人跟伊說被告偷東西，伊就過去看，被告當時人已經在門口，超過櫃臺很多了，伊發現被告將近100部片子放在外套裏面，外套鼓起來太明顯了，伊請被告將拉鍊拉下來，片子就散落滿地，被告一直說對不起，被告當時蹲在地上，伊叫被告數一下偷的數量，被告一開始數將近100多片，數完後趁伊與客人不注意，將大約一半的片數放回原本位置，伊兇被告拿了幹嘛放回去，叫被告拿回來重數，就以這個數量為主，第2次被告再算就已經不滿100片了…被告數的時候伊有在旁邊聽，以被告數的數量定，被告清點最後一次的數字伊印象中是80幾未滿100等語（見原審易卷第166至169頁），且觀諸被告遭查獲時之現場相片（見他卷第88頁右下），被告竊取之光碟僅係以紙張及塑膠套簡易包裝，體積薄如紙張，被告將之全數藏放所著衣服內致衣服鼓起情節吻合。

又被告於106年8月7日，因本案竊盜犯行遭人毆打後，於7日後之106年8月14日前往臺灣臺北地方檢察署提出傷害告訴時，當場主動向檢察事務官自首行竊光碟之犯行（見他卷第2頁反面），嗣被告於106年8月18日遞狀向臺灣臺北地方檢察署聲請保全現場監視器光碟時，於聲請狀內再明確記載：「聲請人係於民國106年8月7日下午4時許於渠等被告位居八德路一段光華商圈所開設販售猥褻色情資訊光碟之店內確因酒醉致辨識自我行為能力降低情形下一時貪念竊取數片猥褻光碟」等語（見臺灣臺北地方檢察署106年度保全字第168號卷第2頁），斯時被告尚未經告訴人提出竊盜告訴，亦脫離告訴人等之掌控，其人身自由及安全無虞，猶得基於自由意志對告訴人等提出傷害告訴，是其前開自白亦應係基於自由意志為之，復有證人甲○○之證述及現場相片可佐，足證被告之自白顯與事實相符。

㈡復參諸被告於106年8月7日下午，在前址「動感影音新幹線映像館」內，因經人查獲其竊盜犯行而遭毆打並簽立和解書，為告訴人及被告所共陳，並有和解書、臺灣大學醫學院附設醫院病歷資料、診斷證明書及傷勢相片等附卷可稽（見他卷第11至14、55頁至85頁），被告與告訴人原既素不相識，亦無仇恨，倘被告確無竊盜之舉，告訴人當待被告挑選完畢出錢購買以賺取利得即可，何需與被告滋生本件糾紛，致其訟累纏身，且告訴人若係欲誣陷被告而獲取暴利，大可提高要求被告簽立之和解書金額及竊取之光碟數量，亦無需耗費多時與被告商談確認，是被告當日確係因竊盜犯行遭告訴人查獲，毫無疑義。

㈢綜上所述，被告所辯，顯屬卸責之詞，殊無可採。

本案事證明確，被告竊盜犯行堪以認定。

至被告聲請傳喚證人陳易隆，證明被告無竊盜事實，因被告犯罪事證已甚明瞭，核無調查之必要。

二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

刑法第320條第1項前段原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，經修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，於108年5月29日公布，同年月31日生效，經比較結果，以修正前之規定較有利於被告，被告之犯行應適用修正前刑法第320條第1項之規定。

核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪。

㈡被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字第967號判決判處有期徒刑三月，復經本院以104年度上易字第2571號判決駁回上訴確定，於105年10月19日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被告除上揭構成累犯之前科為與本案犯罪類型相同之竊盜案件外，先前尚有多次因竊盜案件經法院判處罪刑確定並經執行完畢之紀錄，可見被告對於竊盜犯罪確具有特別惡性，且前罪之徒刑執行成效不彰，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢被告於竊盜犯行未為有偵查權限之機關或公務員發覺前，即主動向臺灣臺北地方檢察署供陳竊盜犯行，有臺灣臺北地方檢察署106年8月14日訊問筆錄在卷可據（見他卷第2頁反面），是被告此舉符合自首要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈣被告所科之刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項之規定先加後減。

三、沒收說明：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

被告犯罪所得之光碟片，已全數返還告訴人，業據告訴人供明在卷（見他卷第148頁反面），被告之犯罪所得既已實際合法發還被害人，即不予宣告沒收。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯竊盜罪事證明確，適用修正前刑法第320條第1項、刑法第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第7頁第1行至第8行），於判決內詳述其理由，判決：「乙○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」

核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，於本院審理時無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。