臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,147,20190307,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第147號
上 訴 人
即 被 告 吳啟祥
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第2642號，中華民國107年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第2653號、107年度偵字第10835號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳啟祥前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度毒聲字第1918號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於99年4月9日釋放執行完畢，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第164、165號、99年度毒偵字第3195號為不起訴處分確定；

復於99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第9151號判決處有期徒刑3月確定。

嗣①於105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第589號判決處有期徒刑5月確定；

②於105年間因施用毒品案件，經原審法院以105年度審簡字第752號判決處有期徒刑5月確定。

①②各罪刑由原審法院以106年度聲字第1659號裁定應執行有期徒刑8月確定，於106年7月20日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於107年4月13日下午5時許，在桃園市○○區○○路00號愛時租賓館，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日下午5時10分許，在桃園市○○區○○路0段000號麥當勞速食店後方停車場為警查獲，並扣得其所有施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計10.58公克），及其所有供本案施用毒品所用之玻璃球1支，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、被告吳啟祥上訴意旨及本院審理時固辯以：警方是非法採尿，搜索時，我不是現行犯也不是通緝犯，我並沒有願意要給警方搜索；

採證同意書是採尿後才簽名的，是在大溪分局，當時警方說有搜到東西要採驗尿液，所以我才會願意簽名；

本件是非法採尿、非法搜索，搜索出來的證據不足以當作證據云云。

惟查，本件被告於107年4月13日下午5時10分許，在桃園市○○區○○路0段000號麥當勞速食店後方停車場，因其要駕駛之自小客貨車之車身與車牌不同，遭警方盤查，警方經其同意搜索被告之斜背包，在其內查獲甲基安非他命3包，於翌日警詢時坦承上開扣案毒品為其所有，被告在警局經徵得其同意後進行採尿等情，有被告警詢筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書在卷可按（見毒偵卷第6頁反面至7、8頁反面、33至37、51頁），參諸上開筆錄及同意書上均有經被告親自簽名及按捺指印，且被告於警詢、檢察官偵訊及原審時均未提及有何遭到員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方式詢問始同意本件搜索及採尿之情，直至上訴理由狀中以前詞置辯，其所辯之真實性顯已可疑，難以遽信。

從而，本件既無證據顯示被告係受強迫或在非自願之情形下進行搜索、採尿，被告主張本件搜索、採尿過程違法，扣案物品及驗尿結果不能作為證據云云，自不足採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦認不諱（見毒偵卷第103頁反面、原審卷第56、59頁反面、本院卷第90頁反面），並有桃園市警察局大溪分局圳頂派出所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片、扣案物品照片、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷足憑，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計10.58公克）、玻璃球1支可佐，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。

被告有如事實欄所載科刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經衡其已有多次施用毒品之前科，仍不知悔改，再次犯下同類型之本案，依司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另被告為警查獲後固有向桃園市政府警察局大溪分局員警供稱施用毒品來源係案外人劉陳興，使警方以劉陳興涉嫌販賣第二級毒品罪嫌移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦，然經檢察官偵查結果，無法認定劉陳興有販賣第二級毒品之犯行，而為不起訴處分確定，有該署檢察官107年度偵字第10836號不起訴處分書、臺灣高等檢察署107年度上職議字第10157號處分書各1份在卷可稽，是被告尚不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，並審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，再衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，併說明沒收部分：㈠扣案之白色晶體3包（驗餘淨重合計10.58公克）經送鑑定結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽，而該甲基安非他命為被告施用毒品所剩餘，業經被告於原審準備程序時供承明確，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，另包裹前開毒品之包裝袋，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，同依前開規定一併宣告沒收銷燬。

至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

㈡扣案之玻璃球1支，為被告所有供其施用毒品所用之物，業經被告於原審準備程序中供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

被告雖執前揭情詞指摘原判決不當云云，然其所執上訴理由並非可採，業經本院說明如上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。