臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1478,20190925,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1478號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳金好




選任辯護人 周詩鈞律師
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第939號，中華民國108年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第3508號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知丁水賢（丁水賢涉嫌通姦罪部分，業經其配偶即告訴人甲○○撤回告訴，經檢察官另為不起訴處分確定）為有配偶之人，竟基於妨害家庭之犯意，於民國106年8月7日下午某時，在址設臺北市○○區○○路000號「沐蘭精品旅館」內，與丁水賢相姦1次。

因認被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。

次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯相姦罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人甲○○之證述（見107年度偵字第3508號卷〔下稱偵卷〕第9至13、50反面至51、121頁）、丁水賢之證述（見偵卷第5頁反面至6、50頁反面至51、83頁反面至85、97至98頁）、被告與丁水賢之LINE對話內容（見偵卷第15至22頁、告證1壹冊）、告訴人所提106年8月7日錄影光碟及臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官107年7月31日勘驗筆錄（見偵卷第121頁）、遠傳電信受信通聯紀錄報表（見偵卷第60至63頁）、被告與丁水賢之簡訊對話內容（見偵卷第69至79頁）等證據資料，為其主要論據。

四、訊據被告乙○○堅詞否認有何相姦犯行，辯稱：伊與丁水賢在臉書上認識，丁水賢於106年6月主動加伊的臉書，後來丁水賢跟伊要LINE後，就以LINE傳訊跟伊說想要學茶道，還想要透過伊的專業購買茶葉，106年7月間伊跟丁水賢第一次見面，丁水賢叫伊送茶葉給他，當時伊問他為何都這麼早就用LINE傳訊給伊，他回說因為要送小孩上課，所以很早起，伊問他為何不是太太送小孩，他就說他已經離婚了，他一個人送小孩很辛苦，伊又問他一個人要接送小孩怎麼有時間工作，他就說岳母會過來幫忙，後來伊陸陸續續跟丁水賢見面，伊也有問他為何會離婚，他說因為他岳母投資地下錢莊，他的岳父、岳母把錢都抽走了，他前妻跟他也有債務糾紛，所以他跟前妻很早就離婚了，且丁水賢數次在伊面前罵他前妻，所以伊不知道丁水賢在106年8月7日是有配偶的人；

106年8月7日是因為丁水賢說伊給他不對的茶葉，要伊退錢給他，並且說他要請伊吃飯，伊與丁水賢就到大直的餐館吃飯，吃飯期間伊喝了含酒精的飲料，之後伊感到頭暈不舒服，就說伊要回家了，後來伊與丁水賢在路上大吵，因為伊覺得他很奇怪，為什麼買茶葉還要退錢，態度很不好，伊就跟他說這是兩人最後一次見面，後來的事情伊就不清楚了，伊也不清楚有無跟丁水賢發生性關係，告訴人所提106年8月7日錄影光碟內影片檔案（下稱系爭影片）中的女子並不是伊，伊跟丁水賢從來都是朋友關係，沒有男女交往的關係等語。

辯護人則以：丁水賢與告訴人於95年9月24日結婚，兩人的孩子卻是在相隔不久的95年10月4日出生，殊難想像告訴人可以在即將臨盆的情況下辦理公開儀式的婚宴，且96年5月23日修正前民法第982條採儀式婚，然證人即告訴人、丁水賢對於整個婚宴的過程是否公開、參與的賓客有何人等問題，皆無法完整陳述，是其雙方是否為有效的婚姻、有無刑法第239條所謂的配偶關係，即有疑義；

復依丁水賢所提其與被告間之LINE對話紀錄，可以看到丁水賢不斷地在被告面前批評他的岳母，甚至批評他的配偶即告訴人，但丁水賢在作證時卻不斷聲稱其有多麼關愛其與告訴人的家庭，可證丁水賢在LINE對話裡面有欺騙被告的行為，且告訴人也只是聽聞丁水賢說他有跟被告說他有配偶，故告訴人就此部分證述僅係重複性證據；

再依照丁水賢提出的LINE對話紀錄，僅有從106年7月開始的對話內容，完全沒有被告與丁水賢106年6月間在臉書剛認識而傳訊的對話內容；

且106年7月開始的LINE對話裡面，沒有任何一句話講到丁水賢有配偶，丁水賢也從來沒有明確指出「我是個有配偶之人」；

復依被告與丁水賢的LINE對話內容之細節，可以看出從頭到尾被告都被丁水賢蒙蔽、欺騙，被告才會以為丁水賢是已經離婚的狀態，且小孩現在是丁水賢在帶，故卷內證據資料均不足以論斷被告明知丁水賢為有配偶之人；

再者，系爭影片之影像畫面也很模糊，很難直接根據畫面中女子身上的特徵來判斷該女子即為被告等語，為被告辯護。

五、本院之判斷：㈠證人丁水賢於警詢、偵查及原審審理時均證稱：伊於106年8月7日在「沐蘭精品旅館」內有與被告發生性行為，系爭影片中的Ａ是伊，Ｂ則是被告等語（見偵卷第6、51、83頁反面、98頁；

原審卷第245頁），復觀諸原審勘驗系爭影片之結果：影片時間「00：01」，有一裸體之人，右邊身體紋有青黑色圖案，仰躺在床鋪上（下稱Ａ），有另一裸體之人，短髮（下稱Ｂ）呈半趴姿，以左手圈握住Ａ生殖器官，並以口部含住Ａ生殖器官；

影片時間「01：02」，Ｂ以跪姿跪於床鋪上，Ａ站立於床沿，Ａ雙手從Ｂ後方抓住其腰部，Ａ身體下半部前後移動並碰觸Ｂ之臀部，在Ａ前後移動身體之過程中，Ｂ說：「好深喔」、「快死了」、「不行了啦」，Ａ說：「是不是軟掉」、「我覺得這…你妹妹一直吸我」；

影片時間「03：49」，Ｂ呈跪趴於床鋪上之姿，頭部接觸於床面，頭頂面對鏡頭，畫面中可清楚見到Ｂ背部整面有紅斑；

影片時間「05：04」後，Ａ與Ｂ兩人躺在床上，兩人交談，對話流暢；

影片時間「05：59」，Ａ對Ｂ說：「你應該改名，不應該叫乙○○，叫陳溫柔，金是個性很硬那種，硬梆梆（臺語）」，接著問Ｂ：「你父親取名的嗎？」、「是想要壓制丈夫嗎？（臺語）」；

影片時間「07：10」，Ｂ說：「…和你做愛…」等語，此有臺灣臺北地方檢察署檢察官107年7月31日勘驗筆錄、原審107年11月21日、108年2月13日、108年5月22日勘驗筆錄及勘驗影像擷取圖片在卷可稽（見偵卷第121頁；

原審卷第48至51、99至105、130至134、241至242頁），可認證人丁水賢前揭證稱：伊與被告於106年8月7日發生性行為，系爭影片中的Ａ是伊，Ｂ則是被告等語，應屬實情，則被告與丁水賢於106年8月7日下午某時，在址設臺北市○○區○○路000號「沐蘭精品旅館」內，有為性器插入接合之性行為等情，堪以認定。

又依丁水賢之個人戶籍資料查詢結果顯示，丁水賢於95年9月24日與告訴人結婚，95年9月25日登記，此有上開資料查詢結果在卷可憑（見原審卷第145頁），依96年5月23日修正前民法第982條第2項之規定，丁水賢依當時之戶籍法規定，於95年9月25日與告訴人為結婚之登記，推定其與告訴人已結婚，是丁水賢與告訴人間之婚姻關係，於民法修正後之106年8月7日，仍應推定為合法有效存續之狀態，故丁水賢於106年8月7日與被告發生性行為之時，為有配偶之人乙節，亦堪認定。

㈡惟按刑法第239條後段之相姦罪，以故意為要件，即行為人明知對方為有配偶之人，仍與之相姦，具備與有配偶之人相姦之認知與決意，始成立本罪，倘不知其相姦對象係有配偶之人而與之相姦，因不具備相姦故意，自無成立犯罪之餘地。

查證人丁水賢雖於偵查及原審審理時證稱：被告知道伊有配偶，因為伊與被告的LINE對話內容都有提到，且平常互動就有聊到，伊沒有跟被告說伊離婚，而小孩當然是跟伊住等語（見偵卷第85頁反面；

原審卷第245頁），惟丁水賢為有配偶之人而與被告發生性行為，則丁水賢與被告分別涉犯刑法第239條前、後段之通、相姦罪嫌，兩人為對向犯之關係，而對向犯之一方所為之供述，因其具有切身利害關係，本質上即有較大之虛偽危險性，況丁水賢涉犯通姦罪嫌之部分，業經告訴人撤回告訴，由檢察官另為不起訴處分確定，是衡情尚不能排除丁水賢為獲得告訴人對其撤回告訴或為挽回可能破碎之婚姻與家庭，而為不實陳述之可能。

故丁水賢雖具結證述被告明知其為有配偶之人，仍於上開時、地與之為性交行為等語，惟被告既否認上情，自應究明有無其他證據足資補強丁水賢前揭證述之真實性，尚不得以丁水賢前揭證述作為被告犯相姦罪之唯一證據。

然證人丁水賢於偵查、原審審理時所為之證述，有下列矛盾或不合常情之處，且與卷內證據資料互為扞格：⒈關於證人丁水賢拍攝系爭影片之前，是否經過被告同意乙節，證人丁水賢雖證稱：當天伊一時興起想自拍，拍攝系爭影片之前，伊有跟被告提到要把那天的性愛過程拍下來，伊跟被告說伊想把等一下做愛的過程拍下來欣賞，被告一開始說「你是變態喔，這有什麼好拍的」，而且她身上有疤，當天她背部後面又拔罐，拍這個要幹嘛，後來被告沒有明確表示同意，也沒有明確表示拒絕，伊想說被告沒有反對，伊就拍了等語（見原審卷第257至258頁），然觀諸系爭影片，依被告在與丁水賢從事性行為時之行為舉止、神色反應及所為言語，堪認被告在性交過程中，曾多次發出表示愉悅之呻吟、喘息聲，並口出帶有調情意味之親暱用語，顯見被告當時應係處於完全自然、放鬆之狀態，而呈現投入、享受之自然反應，衡情應認被告當時對於其正在或可能正在被拍攝性愛畫面乙節，係毫不知情之狀態，否則當不至於有前揭放鬆，甚至放縱、全心投入享受性交之舉措。

再觀諸系爭影片畫面時間「00：57」，丁水賢站立而起，接著伸手將被告從床上拉起，並將被告擺弄為趴在床鋪之跪姿，使被告之臉部及身體正面朝向鏡頭；

畫面時間「03：49」，被告呈現趴在床鋪之跪姿，頭部接觸床面，此時可清楚見到被告背部整面有紅斑，疑似係拔罐之痕跡，此有原審108年2月13日勘驗筆錄及勘驗擷圖畫面在卷可佐（見原審卷第101至103、130至133頁），然倘如證人丁水賢前揭所述，即其告知被告要拍攝性愛影片後，被告表示其身上有疤，且背部有拔罐痕跡，因而有所抗拒等語為真，為何被告在系爭影片中，卻毫不遮掩的將其背部拔罐之痕跡袒露在鏡頭裡？甚且並未避諱讓鏡頭拍攝到臉部特徵、身體正面隱私部位等細節？顯見證人丁水賢之證詞矛盾，且與常理均有不符，已有可疑之處。

⒉又被告當時為有配偶之人，此有被告之個人戶籍資料查詢結果在卷可參（見原審卷第141頁），則依被告為有夫之婦之身分，且其配偶係國內某上市（櫃）公司負責人（見原審卷第111頁）等情，在其發展婚外戀情時，衡情應係低調且不欲引人注目，當不至於自願被拍攝與他人從事性行為之場景，而留下不堪且可能外流之影片，然依系爭影片顯示之畫面，畫面時間「00：57」，丁水賢將被告擺弄為趴在床鋪之跪姿，使被告之臉部及身體正面隱私部位等特徵均呈現在鏡頭內；

畫面時間「05：59」，丁水賢對被告說：「你應該改名，不應該叫乙○○，叫陳溫柔，金是個性很硬那種，硬梆梆（臺語）」，而在鏡頭前說出被告之全名等情（見原審卷第130至131、133頁），益可徵被告當時並未意識到有攝影鏡頭存在，否則應不致容任自己之正面影像及姓名完全曝光於鏡頭影像內為是，是系爭影片應係丁水賢在隱瞞被告之情況下所拍攝等情，堪以認定。

又證人丁水賢於原審審理時雖證稱：當初伊一時興起想自拍，所以就拍下系爭影片，伊與被告前後總共發生5次性行為，106年8月7日當天是最後一次，伊是用手機拍攝的，伊把手機擺在床邊的電視櫃，擺好手機之後伊才跟被告為性交行為，系爭影片拍攝過程中，伊都沒有再去調手機，因為伊下載了一個手機APP，那個APP可以設定5分鐘或10分鐘後自動錄影，伊忘了當時設定幾分鐘開始自拍等語（見原審卷第245、257至259頁），然參以丁水賢在隱瞞被告之情況下拍攝兩人性愛畫面，並擺弄被告姿勢，使鏡頭可完全捕捉到被告臉部、身體隱私部位等細節，更在兩人性交行為結束後，仍未結束拍攝，而在與被告聊天過程中透露被告之全名等情，有上開勘驗筆錄及擷圖畫面附卷可憑，是綜觀丁水賢在系爭影片中之行為舉止，多處顯示有人為刻意操控之痕跡，顯見丁水賢當時拍攝系爭影片之用意，並非如其所述僅係一時興起想自拍所為，否則為何在其與被告前後數次性行為中，僅挑選這一次拍攝？且為何恰巧在拍攝當日之後兩人即無性行為？又為何要以手機APP設定自動開始錄影之功能？顯見丁水賢拍攝系爭影片之緣由為何，多有不明，疑點重重。

再參以丁水賢曾於106年10月19日，以其欲向媒體散布其與被告之間性愛光碟及LINE對話紀錄，而對被告及被告之丈夫為恐嚇危害安全之犯行，經臺灣士林地方法院107年度易字第246號判決判處有期徒刑4月，丁水賢提起上訴後，經本院108年度上易字第360號判決駁回其上訴而確定在案，此有上開判決書2份在卷可參（見原審卷第111至119、375至382頁），益可徵丁水賢拍攝系爭影片之動機並不單純，且其前揭證述與常情尚有未合，亦與卷內系爭影片所示之前揭畫面不符，是實難認證人丁水賢對於其為何拍攝系爭影片、是否先獲得被告同意或係刻意隱瞞被告而拍攝等節，有為確實且完整之陳述，所述自難盡予採信。

⒊證人丁水賢於原審審理時雖另證稱：在本案發生之前，伊與告訴人的感情沒有不好，沒有大吵，伊當時很愛告訴人，伊沒有考慮過跟告訴人分居，只有內心閃過這個念頭而已，但伊從來沒有跟告訴人提過要離婚或分居的想法等語（見原審卷第270至273頁），然根據丁水賢所提其與被告間之LINE對話內容，卻顯示丁水賢於106年7月16日傳訊給被告表示：「我要出去過自己的，也跟她說小孩跟她，我賺錢會安排基本的責任」（見告證1第43頁），而此處對話內容的「她」係指告訴人，業據證人丁水賢自承在卷（見原審卷第274頁），可知丁水賢當時雖然向被告表示其已經向告訴人說要自己出去住，然實際上均未對告訴人提過這個想法，顯見丁水賢在與被告交往過程中，對於自身家庭生活、夫妻關係等節有所隱瞞，甚且向被告宣稱其已向告訴人提出要自己出去住之要求，核屬積極之欺瞞行為，已足使被告對丁水賢之家庭生活狀況產生誤認之情。

又證人即告訴人甲○○於原審審理時證稱：丁水賢在106年6至9月間跟伊之間相處都還可以，就是一般夫妻相處的模式，丁水賢也沒有跟伊提過要跟伊分居，而且他跟伊母親的互動情況也很好，伊的母親也很疼伊跟丁水賢等語（見原審卷第293至294頁），是依告訴人之證述，丁水賢與告訴人母親之關係尚屬融洽，並無爭執或矛盾，然丁水賢卻以LINE傳訊給被告表示：「她來我家跟我兒子游泳」、「她女兒沒能顧就她要幫帶」、「她常來算賺到」、「不用花她家冷氣電費」、「都給林北吹整天」（見告證1第99至103頁），且上開訊息中丁水賢所稱「她」都是指其岳母即告訴人母親，此據證人丁水賢證述在卷（見原審卷第275至276頁），則丁水賢在此LINE對話紀錄中傳遞給被告之訊息內容，究係丁水賢內心之抱怨或不滿，抑或係其欲向被告展現其與告訴人及岳母之間感情不睦，而刻意對被告為不實之言論，即非無疑。

是依丁水賢於前揭LINE對話紀錄中對被告傳遞之訊息內容以觀，可知丁水賢在言談之間多有欺瞞或隱匿，實難認丁水賢就自身夫妻關係、婚姻、感情狀態等家庭生活狀況，有確實、完整地對被告揭露或說明。

⒋又證人丁水賢於原審審理時雖證稱：伊在106年8月7日不只拍攝系爭影片之1段影片，當天伊一共拍攝6段影片，都是伊與被告性交的片段，系爭影片是第6段即最後一段影片等語（見原審卷第260至261頁），然告訴人之所以在106年9月27日發現丁水賢與被告之間有曖昧關係，就是因為丁水賢在房間觀看其與被告從事性行為之影片，此據證人丁水賢證述在卷（見原審卷第246至247頁），然丁水賢自從106年9月27日爆發本案之後，歷經偵查、審理程序，均未提及其不只拍攝1段性愛影片之事，而係遲至108年5月22日經交互詰問程序完畢之後，在原審審判長問及如何開始拍攝系爭影片、如何結束錄影等問題時，始表示系爭影片不只有1段，而是共有6段等語，然其從未向告訴人坦承此事，且自始至終僅提交告訴人其中1段影片，堪認丁水賢在案發以後，對於可能成為本案證據之資料均有所保留，對告訴人亦未完全坦承。

復觀諸丁水賢與被告間之LINE對話紀錄（詳如告證1所示），並非完全連續而不間斷，且證人丁水賢雖證稱：伊在LINE裡面之所以跟被告說他跟告訴人表示要自己出去住，只是講要取悅被告的話，因為被告要伊去租房子，她說摩鐵不安全，怕被人家看到，也不想每次偷偷摸摸每次去那種地方，伊為了要取悅她，就講這種話讓她開心等語（見原審卷第274至275頁），然綜觀卷內丁水賢所提其與被告間之LINE對話紀錄或手機簡訊內容，均未見丁水賢與被告之間有提及兩人要在外面租房子之對話，然證人丁水賢卻證稱有在LINE裡面提到等語（見原審卷第275頁），更可認丁水賢所提其與被告間之前揭LINE對話紀錄，並非兩人間之全部、完整對話內容，而有所缺漏或隱匿。

且丁水賢所提LINE對話紀錄，亦非原始手機對話紀錄之電子檔，而僅係丁水賢自行就對話之片段擷圖後，所儲存之圖片電子檔。

是由系爭影片及卷內LINE對話紀錄均係由丁水賢提供，卻均有片段缺漏或不連續等情以觀，實難認證人丁水賢對於本案證據資料已全盤提出，並對全部案情已為完整、確實之陳述。

⒌證人丁水賢於偵查時雖另證稱：被告知道伊為有配偶之人，因為兩人互動的LINE都有說到等語（見偵卷第85頁反面），然綜觀卷內丁水賢所提LINE對話紀錄，均未見丁水賢有向被告提及伊有配偶乙事，證人丁水賢於原審審理時，又未能指明係在哪一段LINE對話紀錄中有提及或顯示被告有所知悉，即難認丁水賢前揭所述有何憑據。

又證人丁水賢於原審審理時雖證稱：被告知道伊還有老婆等語（見原審卷第267頁），然被問及是如何告訴被告、被告是如何知道等問題時，證人丁水賢卻僅表示：因為伊與被告互相都知道對方有配偶等語（見原審卷第267頁），而有避重就輕之情。

嗣證人丁水賢雖證稱：被告有問過伊說伊老婆是在做什麼，伊就跟被告說告訴人是在做3C的產品，告訴人閒暇時會去宮廟做義工，這些對話只是閒聊提到，其實被告只問過類似1、2次這個問題，伊跟被告鮮少去談到雙方家庭配偶問題；

伊忘記是在什麼時間、地點跟被告聊到的；

有時候伊跟被告出遊，應該是被告坐在車上，伊跟被告出遊要去吃東西時聊到的，就是這樣而已，其他有時候被告問到一些問題，伊就會說「兩個人在一起開心，為什麼要去問這些問題」，被告有次提到這個問題，就跟伊說相見恨晚，因為伊與被告兩人各自有家庭，被告就叫伊要好好珍惜被告；

伊跟被告出遊很多次，伊不記得是哪一次談到這個等語（見原審卷第267至269頁），然綜觀證人丁水賢於偵查、原審審理歷次證述之內容，經偵查時由檢察官問「究竟你何時跟被告說你有配偶？」（見偵卷第85頁反面）及審理時原審審判長問「你是如何告訴被告的，或者被告是如何知道的？」（見原審卷第267頁）之時，丁水賢均未曾提及兩人在車上聊到等情，而係在審理時經原審審判長多次反覆追問後，始為前揭之證述，由此實難認證人丁水賢自始均為確實之證述。

⒍從而，證人丁水賢所述不僅與卷內證據資料有上開矛盾之處，且其部分證述亦與常理未合，又可能係為獲得告訴人對其撤回告訴或為挽回可能破碎之婚姻與家庭，而無從為全面確實、完整之證述，且卷內均無其他證據資料足以補強其前揭證述之真實性，是實難僅憑證人丁水賢上開具有瑕疵之證述，即遽為對被告不利之認定，更無從據此推論被告與丁水賢從事本案之性行為時，主觀上係明知丁水賢為有配偶之人。

㈢復觀之丁水賢與被告間LINE對話紀錄，丁水賢傳訊表示：「這裡就給她們住，我想自己搬出去住，做我的事」，被告則問：「她答應嗎？」，丁水賢回答：「這樣就可過我想跟妳的日子」、「沒想到妳對我這樣」（見告證1第41頁）；

被告又說：「孩子由母親照顧是比較好！」，丁水賢則回：「我要出去過自己的，也跟她說小孩跟她，我賺錢會安排基本的責任」，被告表示：「這樣很好，小孩子跟著母親比較放心」，丁水賢回：「本來兒子就都跟她互動較多」，被告回：「她不答應的原因是什麼？」（見告證1第43頁），而對於上開對話紀錄，被告於原審審理時供稱：伊不知道丁水賢是有配偶的人，伊的認知是，丁水賢已經跟前妻離婚，當時丁水賢沒有跟前妻住在一起，而是自己跟小孩住在一起，他的岳母時常來幫忙丁水賢帶小孩，伊會問丁水賢「她答應嗎？」是因為他如果要搬出來的話，到時候照顧小孩的責任變成告訴人要承擔，所以伊才會問丁水賢的太太會答應嗎，就是因為就伊的認知而言，丁水賢與前妻已經離婚了，只是還在爭執小孩由誰撫養等語（見原審卷第298至299頁），由上開LINE對話紀錄中被告表示：「這樣很好，小孩子跟著母親比較放心」、「她不答應的原因是什麼？」等語，堪認被告所述係因為告訴人可能要承擔扶養小孩的責任，才會問丁水賢如果他要搬出去的話，告訴人是否答應等語，尚非全然無據。

又參酌此段對話均未提及丁水賢與告訴人間是否仍存有婚姻關係，或丁水賢希望因此與告訴人離婚之類似對話，，是尚難僅憑上開語意模糊之對話內容，即推論被告係因知悉丁水賢尚未與告訴人離婚而為前揭詢問，並據此逕謂被告所辯不可採。

㈣再參以丁水賢與被告間之LINE對話紀錄中，被告表示：「怕你一個人無聊」，丁水賢回：「她來我家跟我兒子游泳」，被告就問：「你丈母娘好像常進出你家」、「晚上睡你家嗎？」，丁水賢回：「她女兒沒能顧就她要幫帶」、「不然我要去辦事情怎辦」（見告證1第99至101頁）；

丁水賢又說：「她常來算賺到」、「不用花她家冷氣電費」、「都給林北吹整天」，被告就問：「所以他們一來你就往怡客去，是嗎？」，丁水賢回：「還是妳懂我」（見告證1第103頁），而上開丁水賢所述「『她』來我家跟我兒子游泳」係指丁水賢之岳母，業據證人丁水賢證述在卷（見原審卷第275至276頁），是被告應係在丁水賢表示「她來我家跟我兒子游泳」時，即依其當時之認知，認定丁水賢此處所指的「她」是丁水賢之岳母，而未詢問丁水賢此處「她」是否係指告訴人，則被告於原審審理時供稱：伊當時認為丁水賢離婚了、一個人住，告訴人已經搬出去，沒有住在丁水賢家裡，且丁水賢說他岳母或告訴人一旦來看小孩，他就不方便在家裡，因為跟岳母、告訴人關係搞壞，所以丁水賢就想要跑出去等語（見原審卷第300至301頁），即非全然無憑，是此部分亦不足採為對被告不利之認定。

㈤復觀之丁水賢與被告間之LINE對話紀錄，丁水賢曾向被告傳訊表示：「我哪知妳身邊有誰」、「妳方便時自己就會找我了！妳不想找我時，賴妳也不會回應的」、「妳自己最清楚，妳我的角色我屬被動」、「既然妳這樣講，哪我就從早上到半夜都給妳來個奪命連環賴」、「妳家的（指被告丈夫）如在旁邊妳可能會嚇死」（見告證1第155至157頁）：被告曾表示「我很多時候的確不方便，譬如在上課在開車、晚上假日我先生在時」、「我三頭六臂，多重角色，你能理（解）嗎？」、「像現在我也是偷偷摸摸和你聊」、「如果你知道我是怎麼偷時間和你在一起，你會捨不得這樣說我」、「他在睡覺我才能line你」、「我不像你那麼自由」（見告證1第191至193頁），可知丁水賢多次向被告抱怨因被告生活忙碌，無暇回訊息，對其態度冷淡，被告則向丁水賢表示其並不像丁水賢那麼自由，可見依被告主觀上之認知，丁水賢當時之情況，與自己尚須考量配偶、家庭等問題不同，亦即被告自己的時間分配較不自由，反之，丁水賢生活、時間分配較為自由，並未受到妻子、孩子等家庭生活拘束，益徵被告所述丁水賢向其表示已經與前妻離婚，兩人並未同住等語，尚非全然無據。

㈥綜上所述，證人丁水賢所為證述之憑信性尚有不足，復無其他證據資料足以佐證被告對於丁水賢為有配偶之人乙事，主觀上係屬明知或有所知悉。

準此，公訴人所提出之上開證據，均不足以證明被告在106年8月7日與丁水賢從事性行為之時，主觀上明知丁水賢為有配偶之人，而使本院形成被告犯相姦罪之確信，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知。

六、駁回上訴之理由：原審同此理由，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪判決之諭知，核無不合。

檢察官上訴意旨略以：㈠被告所辯其不知丁水賢於106年8月7日有配偶之人等語，但無法提出任何通訊對話佐證，其所辯是否屬實，已有可疑。

㈡由客觀的對話紀錄截圖觀之，被告曾數次詢問丁水賢：「你一個人嗎」（、「你在客廳或房間」，如被告真以為丁水賢單身，並無須特別詢問被告所在家中位置，是否一個人獨處，反而可認被告知悉丁水賢是有配偶之人，而且與配偶、子女同住，因而一再確認被告傳訊時狀況。

㈢106年7月15日時，被告與丁水賢的對話為：「被告：在做什麼？電話不清楚收訊」，當丁水賢回覆：「要回家」，被告隨即回應：「哦！我也不方便接電話」，由此可知被告知道丁水賢回家後並不方便接電話，故被告才會回應「也」不方便接電話。

㈣被告曾詢問丁水賢「你丈母娘好像常進出你家」、「晚上睡你家嗎」，如被告主觀上認為丁水賢已經恢復單身，並不會以「丈母娘」來稱呼告訴人之母，從通話截圖中，丁水賢也並未糾正被告係「前丈母娘」。

況且衡諸常情，如被告業已離婚，前丈母娘常進出丁水賢家中，並非常態。

況且如被告與丁水賢交往，丁水賢又係單身，「前丈母娘」屢次進出丁水賢家中，應會感到不滿，但對話中並無不悅之情。

㈤接續上開對話，丁水賢就丈母娘常進出、睡丁水賢家的回應係：「她女兒沒能顧就要她帶，不然我要去辦事情怎麼辦？又不能丟小朋友自己一個，雖是小五了，但意外隨時」。

對話中之「她女兒沒能顧就要她帶」，應係指告訴人沒能顧，就要丈母娘帶，換言之丁水賢認為帶小孩還是身為母親的告訴人之責，如丁水賢對被告稱其與告訴人業已離婚，聽聞上開回應，應有所懷疑。

是以，原判決認定被告於106年8月7日與丁水賢為性交行為時，全然不知丁水賢已婚之事實，顯有認定事實之疏誤而悖於經驗、論理法則，請求撤銷原判決，更為適法之判決云云。

惟查：㈠按刑法第239條後段之相姦罪，以故意為要件，即行為人明知對方為有配偶之人，仍與之相姦，具備與有配偶之人相姦之認知與決意，始成立本罪，倘不知其相姦對象係有配偶之人而與之相姦，因不具備相姦故意，自無成立犯罪之餘地。

因此，就被告明知丁水賢為有配偶之人，仍與之相姦之事實，應由檢察官負舉證責任，縱被告未能提出積極證據證明其所辯不知丁水賢於106年8月7日有配偶之人屬實，亦不因此減免檢察官舉證之責，上訴意旨執此指摘原判決不當，尚無理由。

㈡證人丁水賢雖於偵查中及原審審理中均證稱被告於106年8月7日與其相姦時，知悉其為有配偶之人，然證人丁水賢上開所證，有前述矛盾或不合常情之處，且與卷證資料不符，不足作為被告不利之證據，已如上述。

至依上訴意旨所指被告與丁水賢間之Line對話中雖可佐證被告知悉告訴人之母會至丁水賢住處、丁水賢平常與未成年兒子居住，並非單獨1人等情，然依上開告訴人所提告證1有關被告與丁水賢間之Line對話所示，丁水賢與被告之對話中，丁水賢傳訊表示：「這裡就給她們住，我想自己搬出去住，做我的事」，被告則問：「她答應嗎？」，丁水賢回答：「這樣就可過我想跟妳的日子」、「沒想到妳對我這樣」（見告證1第41頁）；

被告又說：「孩子由母親照顧是比較好！」，丁水賢則回：「我要出去過自己的，也跟她說小孩跟她，我賺錢會安排基本的責任」，被告表示：「這樣很好，小孩子跟著母親比較放心」，丁水賢回：「本來兒子就都跟她互動較多」，被告回：「她不答應的原因是什麼？」（見告證1第43頁），足證被告所辯：伊不知道丁水賢是有配偶的人，伊的認知是，丁水賢已經跟前妻離婚，當時丁水賢沒有跟前妻住在一起，而是自己跟小孩住在一起，他的岳母時常來幫忙丁水賢帶小孩，伊會問丁水賢「她答應嗎？」是因為他如果要搬出來的話，到時候照顧小孩的責任變成告訴人要承擔，所以伊才會問丁水賢的太太會答應嗎，就是因為就伊的認知而言，丁水賢與前妻已經離婚了，只是還在爭執小孩由誰撫養等語，尚非無據。

是上訴意旨以被告與丁水賢間之Line對話中顯示被告知悉告訴人之母會至丁水賢住處、丁水賢平常與未成年兒子居住，並非單獨1人等情，推論被告於106年8月7日與丁水賢相姦時知悉丁水賢為有配偶之人，尚嫌速斷。

是檢察官執此指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官蕭奕弘提起上訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日