臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1512,20190925,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1512號
上 訴 人
即 被 告 周谷長


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審易字第620號，中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第340號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

周谷長施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

犯罪事實

一、周谷長明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於民國107年11月11日下午4時40分採尿時回溯96小時內某時，在新北市○○區○○○路000巷00號2樓住處，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣經警方在107年11月11日持檢察官核發之強制採驗尿液許可書強制採集其尿液送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命之陽性反應而查獲。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官及上訴人即被告周谷長均同意有證據能力；

且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；

非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審判中自白無訛；

且警方在107年11月11日下午4時40分對被告採集之尿液，經送檢驗，呈現甲基安非他他命之陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見108年度毒偵字第340號卷《下稱偵卷》第10、11頁）。

被告之自白與事實相符，其所為上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，可以認定。

其次，被告曾因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，於88年9月18日執行完畢釋放；

又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，在92年7月至93年4月間，因連續犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以93年度訴字第986號判決論處有期徒刑8月，上訴後由本院以94年度上訴字第406號駁回上訴而告確定，有被告之前案紀錄表在卷可考。

被告既然在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾再犯施用毒品罪，足見原實施之觀察、勒戒無法收其實效，則被告本案所為，仍合於毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，自應依法論科。

三、論罪科刑：甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

查，被告曾因分別犯施用第二級毒品罪，各經臺北地院以105年度審簡字第168號判處有期徒刑4月，及臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以105年度審簡字第670號判處有期徒刑5月確定，嗣經合併定應執行刑有期徒刑8月確定；

再因犯施用第二級毒品罪，經士林地院以105年度審簡字第897號判處有期徒刑6月確定；

前開數罪經入獄接續執行後，在107年6月30日執行完畢乙節，有被告之前案紀錄表在卷可考。

被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定為累犯。

考量被告先前已屢因施用毒品經判處罪刑並入獄執行，卻未從前案中記取教訓，而一再施用毒品，顯見被告嚴重欠缺法治觀念，對於刑罰之反應力薄弱。

核此情節，如只量處最低本刑，並無助於被告之教化與矯正，因此，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

審酌被告曾因施用毒品，經執行觀察、勒戒後，卻未能遠離毒品，而再犯本案，顯見其未能悔改，殊有不該；

惟念及施用毒品犯罪之本質，係戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之手段、國中畢業之智識程度、家境勉持之生活狀況，以及現年34歲之日後復歸社會更生等一切情狀，自應透過相當之刑期，以助其戒除毒品依賴，乃量處如主文所示之刑。

四、駁回上訴及撤銷原判決之理由：㈠被告上訴略以：被告對於警方之通知採尿，係主動配合，並在警方詢問時即坦承犯行，而警方在採尿當下，尚未發現被告有施用毒品之犯行，則被告於警詢時之承認犯罪事實，應屬自首，然原審卻未依自首規定減輕刑責，量刑顯屬過重而有違誤云云。

惟查，犯施用第一、二級毒品罪者經執行刑罰完畢後2年內，警察機關得對之定期通知到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可強制採驗，此觀毒品危害防制條例第25條第1、2項規定自明。

如上所述，被告曾犯施用第二級毒品罪在107年6月30日經執行刑罰完畢，因此被告在109年6月29日之前係屬警方調驗之毒品人口；

且被告係經警方定期通知到場採驗尿液而無故未到，已據被告陳述明確（見偵卷第6頁），則警方因而報請檢察官許可對被告強制採驗尿液，有臺灣士林地方檢察署檢察官之強制採驗尿液許可書在卷可憑（見偵卷第9頁），於法有據且程序合法。

足見被告係經警方強制到場採驗尿液後才供承犯行，亦即被告係在警方已掌握其施用毒品犯行之證據（尿液）下，自知施用毒品犯行將無所遁形下而承認，並非在警方全然未有證據下即主動向警方申告己身犯行，此與刑法第62條自首減刑規定，意在使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人知所悔悟主動申告而設之旨趣，尚屬有間。

因此，縱然在尿液檢驗報告結果出來之前，警方尚未發覺被告之本件犯行，被告警詢時之供承犯行，雖可謂有自首之外觀，惟該尿液檢驗結果只是時間問題，被告此一自首，並非因悔悟而主動申告，亦無便利犯罪事實之發覺與證據蒐集之功，因此自無依刑法第62條前段規定給予減刑寬典之必要。

被告上訴指摘原審未依自首減刑、量刑過重云云，核無理由，應予駁回。

㈡原判決在科刑部分，以被告受徒刑執行完畢後5年內再犯本罪，為刑法第47條第1項規定之累犯，然卻認被告本件犯行係屬成癮性之病患型犯罪，並無特別惡性，或係因對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，而未加重其刑乙節。

顯未衡酌被告先前已數次因施用毒品經判處罪刑，服刑後卻仍一再施用毒品所呈現之高違法程度及薄弱之刑罰感受性；

且司法院釋字第775號解釋，係指就刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，始不符憲法罪刑相當原則而牴觸憲法第23條之比例原則，而本件依上述情節對被告依累犯規定加重其刑，並無悖於罪刑相當原則及比例原則。

原判決認被告構成累犯卻未依法加重其刑，其法律之適用即有不當。

依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。

五、綜上所述，被告之上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，本院自應予以撤銷並改判如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經臺灣士林地方檢察署檢察官陳姿雯起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。