臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1522,20190925,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1522號
上 訴 人 邱聖復
即 被 告

選任辯護人 黃柏嘉 律師
王秉信 律師
上 訴 人 李百易



上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣新北地方法院107 年度原易字第49號，中華民國108年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第427號）提起上訴，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱聖復共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

李百易共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、高才生（另案）於民國106年6月底，承租新北市○○區○○○道0 段000號10樓之2設置電腦賭博機房。

106年8月23日17時30分許，邱聖復及李百易前往應徵，由高才生面試。

邱聖復、李百易經由面試知悉是擔任賭博機房員工，招攬不特定多數賭客下注，仍意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之共同犯意聯絡，受僱於高才生，並與其他受僱員工李百霖、羅偉誠、余文傑、林佳慧、林昱穎、周冠廷、李品杰、賴儀儒、柯佳慧、游佳勳、連鍹綺、張哲鳴、余紹誌、莊偉德、劉姿均、吳鴻達及陳奇泓（均另案）分別以電腦或手機聯結網路招攬不特定多數賭客，提供可供公眾上網登入之「葡京娛樂城」網站為賭博場所。

由賭客登入「葡京娛樂城」網站註冊取得會員資格，並將賭金依指示匯入侯建亨（另案）之中國信託商業銀行000000000000號帳戶，利用電子設備連結網際網路至「葡京娛樂城」網站，登入會員帳號、密碼，依會員個人帳號權限下注百家樂、各項職業體育賽事、香港六合彩、台灣彩券「大樂透」及「今彩539 」。

賭博網站再與賭客結算輸贏結果，並將賭客所贏款項轉帳匯入賭客註冊填寫之銀行帳號；

若賭客未贏賭，下注之賭金盡歸賭博網站經營者所有。

以此方式使不特定賭客上網連線登入網站虛擬場所賭博財物。

同（23）日19時15分許，經警持原審核發之搜索票搜索上址，因而查獲。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。

被告以外之證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、被告邱聖復坦承上述事實經過；但否認意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博，辯解略稱：高才生說是網路販賣健康食品，面試之後，高才生叫我先看手機內容，看座位旁邊的人在做什麼順便學習。

我當時不好意思拒絕，我趴在那邊睡覺，並未與高才生就經營賭博網站達成共識。

若仍認被告有罪，請量處拘役刑。

被告李百易則於本院坦承犯行，請求從輕判處拘役刑。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由

（一）上述犯罪事實，已經被告李百易坦白承認；被告邱聖復對於事實經過並不爭執（偵卷一第126至127、134至135頁、偵卷二第98、99頁反面、原易卷第394至395、396至397、420至421、422至424頁）核與證人即共同被告高才生（偵卷一第16至17頁反面、偵卷二第58至60、66至67頁）證人即員警申舜禎（偵卷二第116頁）證述相符，並有原審106年聲搜字第1824號搜索票（偵卷一第174頁）新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷一第175至177頁反面）新北市政府警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊偵辦賭博案一覽表（偵卷一第179至180頁）現場蒐證照片50張（偵卷二第7 至10頁反面、118至133頁）「屋受論壇」及「葡京娛樂城」蒐證影像照片23張（偵卷一第188至193頁反面）綠界科技股份有限公司106年7月11日付管外字第106071101 號函暨交易明細、含實體銀行帳戶之廠商基本資料（偵卷一第187 頁）電腦管理平台登入頁面列印資料（偵卷一第185至186頁）及中國信託商業銀行股份有限公司106年7月31日中信銀字第106224839111651號函暨客戶資料（偵卷一第194至195頁）可證。

（二）證人高才生證稱：邱聖復、李百易都是106年8月23日剛來查獲地點面試，尚未正式上班，有稍微做一下實習工作。

扣案「員工守則」是員工上班規範，「SOP 流程表」是教導員工如何開發新客戶（偵卷一第17頁反面，偵卷二第60、66頁反面）；

邱聖復有稍微去做這個工作。

我在簡易庭講的都實在（本院卷第117、119頁）而被告邱聖復於警詢供稱：高才生問我要不要作業務，叫我過去工作，我有問他工作是何性質？他跟我說是賣健康食品。

我是23日17時30分去面試，但面試時看到環境跟他說得好像不太一樣（偵卷一第126 頁反面）偵查中供稱：第一天面試時，高才生要我看資料，拿了一支手機給我，要我看他們的對話，我發現對話內容跟高才生說的工作內容不同，高才生有要我看這個工作的SOP流程，我一看SOP流程就知道是與賭博相關（偵卷二第98頁反面）於原審供稱：高才生面試之後，叫我先看手機內容，且看座位旁邊的人在做什麼順便學習，我看完之後知道是在賭博（原易卷第394 頁）於本院供稱：當時高才生叫我看前面的人打些什麼東西，我在旁邊看（本院卷第113頁）被告李百易於警詢供稱：我於106年8 日23日開始加入，是邱聖復找我跟黃邦儒，跟我們說是要去賣保健食品，我才去面試，面試才知道不一樣的東西，我們就討論做1天就好，明天不來（偵卷二第134頁反面至135 頁）偵查中供稱：第一天面試工作高才生拿手機給我，要我看前面的人怎麼做的，我去面試是經由邱聖復介紹，我們看了手機發現不是健康食品，是賭博（偵卷二第99頁反面）於原審供稱：去面試的時候高才生跟我們聊，我們才知是在做賭博（原易卷第420 頁）可證被告邱聖復、李百易閱覽高才生交付之「SOP 流程表」、現場電腦擺設環境、畫面及高才生交付之手機內容之後，已知悉是招攬不特定賭客前往網站註冊賭博財物，已實際實習從事相關賭博行為。

（三）證人即員警申舜禎於偵查中證稱：現場分為1個大空間及4個小房間。

我們有拍到邱聖復使用的電腦畫面有LINE的聊天畫面，李百易的部分也是（偵卷二第116 頁）參酌證人申舜禎於偵查中庭呈之現場蒐證照片，被告2 人座位前方電腦螢幕，有數十個通訊軟體LINE對話紀錄對話視窗，並處於開啟對話視窗狀態，且有與另一端對話之文字訊息紀錄，有現場蒐證照片26張可證（偵卷二第118至133頁）顯示被告2 人確有使用座位前方電腦，並以通訊軟體LINE與他人對話。

證人高才生並且證稱：邱聖復、李百易有稍微做一下實習工作（偵卷一第17頁反面）被告李百易於警詢坦承：我有參與「葡京娛樂」攬客業務，網站名稱「葡京娛樂」是邱聖復找我去，面試才知道不一樣，我們就討論做到1天就好（偵卷一第134頁反面至135 頁）並於本院坦承犯行（本院卷第51頁）被告邱聖復及李百易知悉面試招攬他人賭博，仍於高才生安排之座位以電腦操作通訊軟體LINE招攬不特定賭客註冊、下注之事實，可以認定。

（四）證人高才生證稱：獲利方式是按招收的賭客首次儲值金額0.03％；

到案的人都是我的員工，其中有幾位是昨天才來面試剛開始試作；

他們負責的工作就是以通訊軟體LINE、WECHAT或社群網站FACEBOOK，在網路招攬新賭客（偵卷一第16頁反面）總代理一個月給我一筆錢買我的廣告費用，他給我一個網址，就是屬於我的網址，客人只要透過這個網址賭博就算是我們拉到的廣告，總代理固定給我們一個人新台幣28000元至36000元薪水，我是機房負責人，我自己幫平台推廣告，我可以從員工薪資抽成，如果成功推廣客戶有獎金，抽取賭客首次儲值金額0.03％（偵卷二第66頁反面）足證處於機房內之員工自當把握時機，盡可能招攬、開發新賭客儲值，高才生也會要求員工盡速進入狀況，避免閒置人力，才能獲取更多廣告報酬。

此由證人即同於當天加入即遭獲之共同被告賴儀儒之證述可得證明：我是106年8月23日中午12時開始工作，當天警方就來現場查緝，我的工作內容是用LINE推廣「葡京娛樂」網站，招攬新客人加入。

那天就用LINE加人好友，培養感情，順勢推廣「葡京娛樂」（偵卷二第75頁反面至76頁）參酌被告邱聖復於本院審理，對於相關證人於警詢、偵查之陳述均表示無意見（本院卷第108至110頁）足認被告邱聖復所辯，與客觀事證不符，不能採信。

（五）證人高才生對於自己與被告邱聖復如何參與賭博犯行，於警詢、偵查、原審及本院已明白證述，並無歧異或否認陳述；

證人即員警申舜禎對於如何查獲被告犯行，也明確證述，並提出客觀現場蒐證照片佐證；

於本院審理，被告邱聖復對於證人之證述均表示「沒有意見」（本院卷第 108至110 頁）被告邱聖復聲請調閱證人高才生另案筆錄、傳喚證人申舜禎，證明被告邱聖復與證人高才生並無犯意聯絡、查獲當時，被告邱聖復並未使用電腦實行任何招攬賭客行為，核無必要，應予駁回。

綜上，事證明確，被告 2人犯行均可認定，應依法論科。

四、論罪：

（一）刑法圖利供給賭博場所罪，行為地不以公眾得出入之場所為要件，最高法院94年度台非字第108 號判決、司法院釋字第145 號解釋意旨參照。

核被告邱聖復及李百易所為，均係犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。

（二）被告2 人於前述時地，基於同一犯意而於網站經營賭博之多次行為，本質上具有反覆、延續性特徵，依社會通念，屬於具有預定多數同種類行為反覆實行特質之集合犯，應論以圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，各1罪。

（三）被告2 人與高才生、不詳成年「葡京娛樂城」網站經營者、李百霖、羅偉誠、余文傑、林佳慧、林昱穎、周冠廷、李品杰、賴儀儒、柯佳慧、游佳勳、陳奇泓、連鍹綺、張哲鳴、余紹誌、莊偉德、劉姿均及吳鴻達，因具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

（四）被告邱聖復及李百易，一行為同時觸犯上述2 罪，想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論罪圖利聚眾賭博罪處斷。

（五）被告邱聖復因持有第三級毒品，經判處有期徒刑3 月確定，103年8月29日執行完畢，5 年內故意再犯有期徒刑以上本罪，累犯。

持有毒品罪與賭博罪，均屬故意犯，並且被告邱聖復一再知法犯法，以身試法，另有販賣三級毒品，分別判處1年6月、1年4月、1年6月有期徒刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑。

購買毒品需要金錢來源，與被告邱聖復之賭博犯行，並非毫無關聯性；

況且司法院釋字第775 號解釋意旨，並未揭示必須相同罪質之累犯前案才得以加重刑罰；

而量刑實務也未顯示有相同罪名之前案紀錄犯行，有予以重刑責難之情狀。

原審以被告邱聖復所犯賭博罪與其前案持有毒品罪，並無關聯性而不予加重刑罰，雖有審酌餘地；

但因僅被告上訴，受限於刑事訴訟法第370條規定，應予維持不依刑法第47條規定加重其刑。

五、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查：１、原判決已論述被告邱聖復所為構成累犯；

但主文漏未諭知；

２、被告李百易雖於偵查及原審否認犯行；

然已於本院坦白認罪，已知所悔悟，應認其科刑審酌考量基礎已有變更。

刑法第268條圖利聚眾賭博罪，法定刑「3年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。」

並無科處拘役刑餘地。

被告邱聖復上訴仍然以相同辯解否認犯行、被告2 人均請求判處拘役刑，雖均無理由；

基於如上所述，原判決應撤銷改判。

（二）審酌被告2 人不循正當途徑獲取財富之犯罪動機、目的及手段，助長投機風氣，有害社會善良風俗，行為時間甚短、素行、智識程度、經濟、家庭狀況及被告邱聖復否認犯行、被告李百易坦白認罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。

（三）扣案附表所示之物，均非屬被告2 人所有，已經共同被告高才生供明（偵卷一第14頁反面）被告2 人雖受僱於高才生，以月薪計薪（偵卷一第126頁反面、134頁反面）但均供稱尚未有所得（偵卷一第127、135頁）且公訴意旨並未提出被告2 人已因實行犯罪而獲利之證據。

因此，並無應宣告沒收之物。

六、公訴意旨另略以：被告2 人所為，另涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌。

惟查，刑法第266條第1項賭博罪，行為地以公共場所或公眾得出入之場所為構成要件。

利用電腦網路賭博，其賭博場所於網路，並非公眾得以行走出入之場所。

基於罪刑法定原則，難認符合「在公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博之構成要件。

此部分罪名，公訴意旨認與上述論罪科刑部分，具有想像競合犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。

七、被告李百易於審理期日，未在監未在押，經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述直接判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高楚安
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日

附錄：論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

附表：扣案物明細
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│編號│ 名     稱  │數量  │    所有人      │
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│1   │行動電話    │27支  │高才生          │
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│2   │電腦主機    │35臺  │高才生          │
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│3   │電腦螢幕    │69臺  │高才生          │
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│4   │筆記型電腦  │2臺   │高才生          │
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│5   │員工守則    │4份   │高才生          │
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│6   │贓款        │423元 │高才生          │
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│7   │中國信託存摺│1本   │侯建亨          │
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│8   │指紋打卡機  │1臺   │高才生          │
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│9   │IP分享器    │6臺   │高才生          │
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│10  │SOP流程表   │3份   │高才生          │
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│11  │隨身碟      │1支   │高才生          │
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│12  │賴儀儒身分證│1張   │賴儀儒（已發還）│
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│13  │陳奇泓身分證│1張   │陳奇泓（已發還）│
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│14  │游佳勳身分證│1張   │游佳勳（已發還）│
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