臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1553,20191106,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1553號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許錦玉


上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣基隆地方法院108 年度易字第193 號，中華民國108 年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第1425號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許錦玉係新北市○○區○○里○○路○○○○○○街00○00號攤位（下稱系爭攤位）使用人，依零售市場管理條例規定，應自行營業，不得轉租或分租，如有違反，經新北市政府以書面限期改正，屆期未改正，新北市政府得終止契約、收回攤位，惟許錦玉之配偶許李阿葉仍與蔡明凱簽立「野柳觀光特產街39號41號攤位合夥權利使用金」契約，向蔡明凱收取使用權利金，允由蔡明凱在系爭攤位經營「花枝道」，期間自民國107 年1 月21日起至108 年1 月20日止。

適於107年12月21日上午11時15分許，新北市政府市場處人員前往稽查，蔡明凱之配偶黎氏姮即以白板書寫系爭攤位「非親自經營」、「黎氏姮在經營」等文字，供稽查人員取締，而起爭執，許錦玉為此心生不滿，見黎氏姮進入系爭攤位39號內，即基於傷害之犯意，隨之入內徒手毆打、拉扯黎氏姮，致黎氏姮受有頭部外傷、右外耳道瘀血、右頸鈍挫傷及右肩鈍挫傷之傷害。

蔡明凱見狀立即進入系爭攤位39號阻止，許錦玉即另基於傷害之犯意，將蔡明凱壓制在貨架上，徒手毆打、拉扯蔡明凱，蔡明凱因而受有頭部外傷、左外耳道瘀血及右肩鈍挫傷等傷害。

二、案經黎氏姮、蔡明凱訴由新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告許錦玉於本院準備程序及審理時同意作為證據（本院卷第114 、115 、149 、150頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之5 規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊不認識告訴人黎氏姮、蔡明凱，因認告訴人黎氏姮係陌生人，無端入侵系爭攤位，復遭告訴人蔡明凱動手拉扯、毆打，才會反抗，告訴人黎氏姮、蔡明凱實係因合夥契約即將到期，意圖奪取系爭攤位，故意找來市場處人員演戲，且伊於107 年10月甫接受頸部重大手術，不可能與人打架，告訴人黎氏姮、蔡明凱之傷勢應係自行加工造成云云。

經查：㈠被告係新北市○○區○○里○○路○○○○○○街00○00號攤位使用人，依零售市場管理條例規定，應自行營業，不得轉租或分租，如有違反，經新北市政府以書面限期改正，屆期未改正，新北市政府得終止契約、收回攤位，惟其配偶許李阿葉仍與告訴人蔡明凱簽立「野柳觀光特產街39號41號攤位合夥權利使用金」契約，向告訴人蔡明凱收取使用權利金，允由告訴人蔡明凱自107 年1 月21日起至108 年1 月20日止，在系爭攤位經營「花枝道」，適於107 年12月21日上午11時15分許，新北市政府市場處人員前往稽查，告訴人黎氏姮即以白板書寫系爭攤位「非親自經營」、「黎氏姮在經營」等文字，供稽查人員取締，被告恐遭終止租約、收回攤位，與之發生爭執之事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時供述在卷（臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第1425號偵查卷宗【下稱偵卷】第13、81頁、原審卷第46頁、本院卷第115 頁），此部分核與證人即告訴人蔡明凱於檢察官訊問時具結證述之情節相符（偵卷第79頁），且有新北市○○市○○○○○○○○○○○○○○○街00號41號攤位合夥權利使用金」契約書、現場照片各1 件附卷可資佐證（偵卷第47、49至50、53頁），此情首堪認定。

㈡被告雖否認有何傷害犯行；

然查：⑴證人即告訴人黎氏姮於警詢、檢察官訊問時具結證稱：伊於107 年12月21日上午11時15分許，進入系爭攤位之39號攤位整理要販賣的東西，被告就衝進來要伊出去，並拉扯伊後方衣領，用拳頭毆打伊後腦勺、後頸部，伊當場暈眩跌倒，告訴人蔡明凱看到，就衝進39號攤位阻止被告，也遭被告以拳頭毆打臉頰、頸部、頭部，並被推去撞餐車等語（偵卷第22、79頁），告訴人蔡明凱於警詢、檢察官訊問時則結證稱：107 年12月21日上午11時15分許，伊原本在39號攤位外，見被告進入39號攤位翻動物品，伊出言制止，被告即毆打攤位內之告訴人黎氏姮頭部後腦處，並將告訴人黎氏姮拉扯在地，伊立刻上前制止，卻遭被告以拳頭毆打左臉及推去撞餐車等語（偵卷第26、79頁）。

矧諸證人即告訴人黎氏姮、蔡明凱就案發經過所為陳述，前後一致，互核相符，已無何明顯之瑕疵可指。

⑵次經原審勘驗告訴人黎氏姮於案發當時以行動電話拍攝之錄影檔（檔名：IMG_0420）結果：告訴人黎氏姮進入攤位後，被告要求告訴人黎氏姮出去，緊接告訴人黎氏姮大喊「來他打我」、「打人」，手機畫面亦劇烈晃動，其間有拍攝到告訴人黎氏姮面向地板左手撐地及被告在上拉扯告訴人黎氏姮手部之畫面，嗣告訴人蔡明凱出現後，旋即半倒在被告與牆壁間之貨架上，告訴人蔡明凱以右手拉住被告左袖，被告則以左手拉住告訴人蔡明凱右手，右手推擠告訴人蔡明凱左臉，之後告訴人黎氏姮持續尖叫，並有幾聲疑似毆擊的聲音，有原審勘驗筆錄在卷足稽（原審卷第48至49頁），與前開證人即告訴人黎氏姮、蔡明凱證述遭被告攻擊、拉扯倒地之過程，殊無二致，堪認被告確有對告訴人黎氏姮、蔡明凱施以暴力之行為。

⑶再者，告訴人黎氏姮、蔡明凱於上開肢體衝突後，旋於同日中午12時7 分、1 時33分許前往國立臺灣大學醫學院附設醫院金山分院就診驗傷，經診斷告訴人黎氏姮受有頭部外傷、右外耳道瘀血、右頸鈍挫傷及右肩鈍挫傷，告訴人蔡明凱受有頭部外傷、左外耳道瘀血及右肩鈍挫傷，有國立臺灣大學醫學院附設醫院金山分院診斷證明書2 件在卷足稽（偵卷第33、35頁），非僅與案發時間密切接近，並與二人所述遭被告毆打部位、方式可能造成之傷勢一致。

此外，證人即據報到場之野柳派出所警員李金錫於檢察官訊問時亦結證稱：伊當時接獲報案系爭攤位發生糾紛，到場後向雙方了解係租賃問題，伊請告訴人等拿契約到派出所說明，之後伊離開現場約50至60公尺時，就聽到附近攤商在喊叫，伊趕回去看，看到被告與告訴人黎氏姮、蔡明凱在拉扯，伊先把被告叫出攤位，告訴人黎氏姮、蔡明凱都說受傷，伊就幫二人拍照；

伊第一次到場時告訴人黎氏姮、蔡明凱並未受傷，是在拉扯後，伊才看見告訴人二人有傷勢等語（偵卷第101 至103 頁），並有所拍攝告訴人黎氏姮、蔡明凱之受傷照片6 張存卷為憑（偵卷第37至41頁），俱徵告訴人黎氏姮、蔡明凱前開傷勢，確係在李金錫離開現場約50至60公尺之短時間內，與被告肢體衝突過程造成。

被告空言否認上情，辯稱：告訴人二人所受傷害係自行加工之抓痕云云，顯與事實不符。

⑷以上事證，足為證人即告訴人黎氏姮、蔡明凱前開證述之補強，其二人所述應堪信實。

被告於107 年12月21日上午11時15分許，因不滿告訴人黎氏姮、蔡明凱向市場管理人員舉牌檢舉違規事實，徒手毆打告訴人黎氏姮、蔡明凱，致其二人受傷之事實，已臻灼然。

㈢被告雖辯稱：伊不認識告訴人黎氏姮、蔡明凱，因認告訴人黎氏姮係陌生人，無端入侵系爭攤位，復遭告訴人蔡明凱動手拉扯、毆打，才會反抗，告訴人二人係因合夥契約即將到期，意圖奪取系爭攤位，找來市場處人員演戲，且伊於107年10月甫接受頸部重大手術，不可能與人打架云云。

⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。

被告為系爭攤位使用人，對於其配偶許李阿葉與告訴人蔡明凱簽立「野柳觀光特產街39號41號攤位合夥權利使用金」契約，向告訴人蔡明凱收取使用權利金，允由告訴人蔡明凱在系爭攤位經營「花枝道」一事，知之甚詳，告訴人黎氏姮於本件案發當時穿著「花枝道」之工作圍裙（偵卷第53頁），其進入39號攤位營業，對被告並無任何不法侵害可言。

再觀原審勘驗告訴人黎氏姮之手機錄影檔結果，告訴人黎氏姮面向地板左手撐地遭被告在上拉扯手部，及告訴人蔡明凱出現、半倒在被告與牆壁間之貨架上前，均未見告訴人黎氏姮、蔡明凱有何不法侵害行為在先，縱雙方於上開肢體接觸後，續有拉扯，亦屬無從分別何方為不法侵害之互毆行為。

被告辯稱：伊係因告訴人黎氏姮為陌生人，無端入侵系爭攤位，及遭告訴人蔡明凱動手拉扯、毆打，始予反抗云云，無非卸責之詞，不足為據。

⑵又被告為系爭攤位使用人（偵卷第47頁），依零售市場管理條例第10條第4項、第23條第1款規定，應自行營業，不得轉租或分租，如有違反，且未依書面限期改正者，新北市政府得終止契約、收回攤位，惟被告之配偶許李阿葉仍與告訴人蔡明凱簽立契約收取權利金，允由告訴人蔡明凱在系爭攤位經營「花枝道」，此經認定如前。

被告於警詢及原審審理時亦供稱：伊有同意許李阿葉與告訴人蔡明凱簽約，告訴人蔡明凱與許李阿葉是合夥關係，由告訴人蔡明凱在39號攤位經營「花枝道」等語（偵卷第11頁、原審卷第46頁），可見被告確有擅自將系爭攤位轉租、分租予告訴人蔡明凱經營之事實，則告訴人黎氏姮於新北市政府市場處人員前往稽查時，以白板書寫文字揭露上情，極有可能使被告喪失系爭攤位使用權，令被告受有經濟上之損失，此實為被告傷害告訴人黎氏姮、蔡明凱之犯罪動機。

被告以告訴人二人係因合夥契約即將到期，意圖奪取系爭攤位，找來市場處人員演戲云云，執為抗辯，無非倒果為因，殊無可採。

⑶被告曾於107 年10月3 日至臺北榮民總醫院接受椎間盤切除、人工椎間盤置換手術，固有該院診斷證明書1 件在卷可佐（偵卷第89頁），惟依前開診斷證明書所載，被告罹患頸椎椎間盤突出併神經壓迫之病症，經置換人工椎間盤治療後，已於107 年10月8 日出院，醫囑門診追蹤複查即可，未見有何行動不便、不良於行之情。

且觀卷附告訴人黎氏姮、蔡明凱之診斷證明書、受傷照片所示，其二人傷勢均非嚴重，一般體格之人徒手毆打、拉扯即足以致之。

被告辯稱：伊甫接受頸部手術，不可能與人打架云云，實無可採。

㈣至證人許李阿葉於本院審理時雖證稱：告訴人蔡明凱、黎氏姮夫妻不願支付權利金，平日根本不在系爭攤位營業，竟意圖使伊與被告之系爭攤位被市場管理處沒收，以便二人重新提出申請、抽籤，乃於107 年12月21日中午11時許，突然帶了10幾個人前來，故意舉牌揭示為系爭攤位經營者，供稽查人員拍照取締，被告就上前與告訴人黎氏姮、蔡明凱拉扯看板，告訴人二人於拉扯過程重心不穩，自行跌倒，被告並未毆打告訴人黎氏姮、蔡明凱，告訴人蔡明凱於同日下午4 時許又返回現場與伊發生拉扯，所受傷勢應係當時抓扯鐵柱造成的等語（本院卷第146 至148 頁）。

惟被告於警詢之初即供稱：告訴人黎氏姮趁市場處人員來的時候，拿著看板影響稽查人員的判斷，伊想將該看板拿下，有與告訴人黎氏姮肢體衝突，後來告訴人黎氏姮不再堅持舉看板，想要進入39號攤位，伊不想讓告訴人黎氏姮進入攤位，告訴人黎氏姮就拿東西刺伊，然後躺在地上尖叫等語（偵卷第13頁），顯見告訴人黎氏姮進入39號攤位時，已未再舉持記載系爭攤位違規情事之白板，證人許李阿葉前開有關被告與告訴人二人拉扯看板過程，顯非發生於39號攤位內，即與告訴人黎氏姮、蔡明凱係在39號攤位內遭被告毆打之事實無涉，無從據為有利被告之認定。

再者，告訴人蔡明凱於當日下午1 時33分許前往醫院就診，即經診斷有外耳道瘀血、右頸鈍挫傷及右肩鈍挫傷之傷害，證人許李阿葉證稱：告訴人蔡明凱之傷勢係當日下午4 時許與伊拉扯、抓鐵柱所造成等語，顯與事實不符，其所述無非迴護被告之詞，不足採信。

㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：㈠被告行為後，刑法第277條第1項規定業於108 年5 月10日修正，同年月29日公布，自同年月31日起施行，修正後將傷害罪之法定刑由「3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，對被告自非有利，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前刑法規定。

㈡核被告對告訴人黎氏姮、蔡明凱所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

㈢被告傷害告訴人黎氏姮後，因告訴人蔡明凱前來制止，另行起意出手傷害告訴人蔡明凱，其行為先後可分，並分別侵害告訴人黎氏姮、蔡明凱之身體法益，應予分論併罰。

三、維持原判決之理由：㈠原審以被告傷害犯行，罪證明確，依刑法第2條第1項前段、（修正前）第277條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款規定，審酌被告取得新北市政府公有市場攤位之使用權，未依法踏實經營，反而高價轉租予告訴人蔡明凱牟利，見告訴人檢舉其不法行為，復出手毆打告訴人洩憤，主觀惡性非輕，且其於偵審中均矢口否認犯行，犯後態度不良，惟考量被告願賠償告訴人新臺幣3 萬元，因與告訴人求償金額差距過大，兩造未達成調解，暨被告之智識程度、生活狀況（原審卷第49頁）、前科素行及告訴人之傷勢等一切情狀，各量處有期徒刑3 月、2 月，並均諭知易科罰金之折算標準，另衡酌被告所犯二罪之犯罪時間、空間極為密接及其法益侵害性質，定應執行有期徒刑4 月，暨執行刑易科罰金之折算標準。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴猶執前詞，否認犯罪，均經本院指駁如前，洵屬無據。

㈡至被告另以：伊因告訴人黎氏姮、蔡明凱之設計，致遭沒收系爭攤位，投資款項血本無歸，損失慘重，指摘原審量刑過重；

檢察官則以：被告於偵審過程矢口否認犯行，未曾道歉認錯，態度不佳，原審量刑實屬過輕，提起上訴。

惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出之情形，即不得指為不當或違法。

原審量定刑期，已就被告否認犯罪，復未與告訴人二人達成和解之犯後態度，詳為斟酌，而被告取得系爭攤位之使用權，本應循規蹈矩，妥適經營，竟違法轉租、分租他人，其遭取締沒收攤位，固然受有金錢損失，究係個人違規行為所致，原審就此同已兼酌及之，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈢從而，本件檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳昭仁提起公訴，檢察官張長樹提起上訴，由檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
附錄論罪法條
中華民國刑法第277條（108年5月10日修正前）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑。