臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1634,20191114,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1634號
上 訴 人
即 被 告 劉明龍


上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第266號，中華民國108年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度少連偵字第202號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣少年周○宇（民國91年3月生，真實姓名年籍資料詳卷）於民國105年4月28日前往甲○○住處，欲請少年邱○傑（91年1月生，真實姓名年籍資料詳卷）騎機車載其返家，然甲○○不願出借自己之機車予邱○傑使用，甲○○、周○宇、及邱○傑3人乃於同日21時許，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，在桃園市八德區永福街82巷底土地公廟旁，由甲○○持自備鑰匙開啟乙○○所有，停放在該處之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱本案機車）之電門鎖，隨後邱○傑發動機車，進而搭載周○宇駛離現場而竊取該車得手。

二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項上訴人即被告甲○○於本院準備程序及審理經合法傳喚無正當理由均未到庭，然本案採為判決基礎之證人於警詢中之證述，及其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院準備程序對於該等證據均稱同意有證據能力（見本院卷第55至56頁），被告於原審對於此等證據亦未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。

至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由被告甲○○於本院準備程序及審理時經合法傳喚均未到庭，惟被告於原審則坦承於105年4月28日21時，確實有前往桃園市八德區永福街82巷底之土地公廟，然否認有何加重竊盜犯行，辯稱：在周○宇來找邱○傑前，我確實有先和邱○傑一起到土地公廟，這次我有用鑰匙開啟本案機車的電門鎖，但並沒有偷車我們就離開了，大概10分鐘後，周○宇到我家找邱○傑，希望邱○傑可以騎車載他回家，因我不想將自己的機車借給邱○傑使用，所以才陪邱○傑去土地公廟偷車，但這次我只是在旁邊觀看而已，並沒有去開啟電門鎖，其實我看那麼多監視器，一直想找機會跑走云云。

經查：

（一）證人邱○傑於原審證稱：105年4月28日21時許，我和被告前後有到土地公廟那邊兩次，第一次是因為我想跟被告借用機車，被告害怕我弄壞他的機車所以不肯借我，被告就和我到土地公廟附近，試試看有沒有辦法發動其他人的車，被告有用類似鑰匙的東西嘗試打開電門鎖，這一次被告確實有將本案機車的電門鎖打開，但這次沒有發動機車，我們就回被告家了，大約10分鐘過後，周○宇來被告家找我，要我載他回家，但被告還是不肯將機車借我用，我們3人就再次走路前往土地公廟附近，這次被告也是先用類似鑰匙的東西打開本案機車的電門鎖，被告在開電門鎖時，我跟周○宇就在一旁滑手機，等被告打開電門鎖之後，我接著將機車發動，隨後便載著周○宇離開等語（見原審訴字卷第71頁至第73頁反面），核與證人周○宇於警詢時證述大致相符（見少連偵卷第19至20頁），且就證言內容，實係對於邱○傑本身少年非行行為之供述，邱○傑大可避重就輕以脫免責任，然邱○傑卻願選擇坦承以對，其之證述應屬可採，此外尚有桃園市政府警察搜索扣押筆錄及扣押目錄表、贓物認領保管單、桃園市政府車輛尋獲電腦輸入單各1紙（見少連偵卷第27頁至第28頁、第30頁至第31頁）在卷可佐，是本案事實足已認定。

（二）被告雖以前詞置辯，然證人邱○傑於前開證述明確指出，被告確有以類似鑰匙的東西打開本案機車之電門鎖，且此部證言與周○宇於警詢時之陳述相同，是被告辯稱自己當時只有在旁觀看云云，要無可採。

又被告對於證人周○宇於行竊時是否在場一事，說詞多變、前後反覆，然依邱○傑之證詞，被告在開啟本案機車電門鎖時，其與周○宇二人是在機車旁使用手機，且經原審多次確認，邱○傑均肯定周○宇在場無訛（見原審訴字卷第71頁至第73頁），此外證人周○宇於警詢時對於行竊時在場一事亦明確坦認而無任何爭執（見少連偵卷第19頁），是此說法當是被告試圖規避加重竊盜罪之刑責而憑空捏造之詞，無足為採。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，並自108年5月31日起生效施行，修正前刑法第321條第1項規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，修正後刑法第321條第1項則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之」，經比較新舊法，修正後刑法第321條第1項所規定刑度較修正前刑法第321條第1項規定為高，顯未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。

（二）按刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內（最高法院37年度上字第2454號判例意旨參照）。

查同案少年邱○傑及周○宇均已滿14歲，此有該二人之全戶戶籍資料查詢結果各1 份在卷可稽（見少連偵卷第17頁、第22頁），均屬刑法上有責任能力之人，被告與上開二人共同為竊盜之犯行，自該當刑法第321條第1項第4款所定結夥三人之加重要件。

核被告所為係犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪。

（三）被告就本件竊盜犯行與未成年人邱○傑、周○宇，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以刑法第28條之共同正犯。

（四）按兒童及少年福利與權益保障法第112條本文規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。

經查，被告於行為時為已滿20歲之成年人，而少年邱○傑、周○宇，行為時均係14歲以上未滿18歲之少年，有其年籍資料各1份附卷可考（見少連偵卷第17頁、第22頁），是被告成年人與少年共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

四、駁回上訴之理由

（一）原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、修正前刑法第321條第1項第4款、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告僅因不想經自己所有之機車借予邱○傑使用，便帶領邱○傑、周○宇2 名少年前往竊取告訴人之普通重型機車，欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為要無可取，且被告前已有多次竊盜之財產犯罪紀錄，素行欠佳，又被告不僅始終否認犯行，說詞反覆，審判中更曾企圖將責任均推諉予同案少年，未見絲毫反省之意，犯後態度惡劣，併考量被告犯罪之手段、遭竊車輛之價值及遭竊車輛已發還告訴人等一切情狀，量處有期徒刑10月，復就沒收部分說明：被告於本案所竊得之車牌號碼000-000號普通重型機車業已發還告訴人賴衣珊，爰不予宣告沒收；

被告用以竊取本案機車之鑰匙1把，屬供犯罪所用之物，本應依刑法第38條第2項宣告沒收，惟前開物品未經扣案，無其他證據佐證現猶存在，且該等物品取得容易，替代性高，倘予沒收或追徵，對於被告不法行為、刑罰之預防或矯治目的助益甚微，僅徒增司法成本之浪費，上開物品應不具刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項，不另宣告沒收或追徵。

經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，應予維持（原判決雖未及就刑法第321條第1項修正為新舊法比較，惟仍適用有利於被告之行為時法，於判決本旨即不生影響，附此敘明）。

（二）被告上訴意旨略以：我沒有教唆未成年也沒有利用他，我與邱○傑沒有犯意聯絡，我是因邱○傑來我家找我，因為是好朋友關係，因被他所用才去找機車，行竊盜，當下只有兩個人，我的部分只是幫助，有無奈，情非得已，邱○傑是1個很好的朋友，我與周姓少年不熟，當下是借用機車，他是未成年不能借，兩人就去做偷機車了等語。

（三）然按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照），被告上訴意旨否認與未成年人結夥3人以上共同實施竊盜等節，均經原審詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由，逐一說明、論駁，是被告上訴意旨所指，要係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，被告執前詞否認犯罪，並不可採，其上訴為無理由，應予駁回。

五、被告甲○○經合法傳喚無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。

本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。