臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,164,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第164號
上 訴 人
即 被 告 林鵬程




上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第581號，中華民國107年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7428號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認原審適用刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。

本判決除補充如下記載外，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：伊不服原判決，伊是被害人並非被告云云。

三、經查：1.被告林鵬程於上開時、地，遭被告李政偉徒手摑掌後，即先後以徒手及持握其所有鑰匙1 串（共5 支）之方式多次揮擊原審同案被告李政偉頭、臉部，致其受有右側頭頂1 公分撕裂傷、左上眼瞼0.5公分撕裂傷、左眉外側0.5公分撕裂傷、右耳外部0.5公分撕裂傷、左耳兩處撕裂傷各0.5公分、頭部鈍挫傷、腦震盪、頭部撕裂傷、頭部鈍傷之傷害等情，業經證人即告訴人李政偉於警詢及偵訊時指證明確（見偵卷第18頁、第23頁至第24頁、第93頁），並有新北市政府警察局中和分局扣押物品目錄表、衛生福利部雙和醫院107年2月21日及同年月22 日診斷證明書（乙種）、現場及鑰匙1串照片、原審勘驗筆錄及擷圖附卷可憑（見偵卷第43頁、第49頁、第69頁至第73頁、易字卷第95頁至第97之2頁、第101頁至第110 頁），是原審同案被告李政偉因被告之行為而受有上揭傷害之事實，應堪認定。

2.又本案經原審勘驗現場不同方向監視器錄影畫面之結果略以：於影片時間（下同）「20：02：06」時，原審同案被告李政偉揮起右手打被告林鵬程，至「20：02：08」時，原審同案被告李政偉出右手推被告林鵬程，此時被告林鵬程開始出手阻擋，原審同案被告李政偉則直接抓住被告林鵬程上半身，被告林鵬程亦出左手抓住原審同案被告李政偉領口，畫面連續播放，可見原審同案被告李政偉左臉遭被告林鵬程出右手揮擊（第一次），原審同案被告李政偉眼鏡因此飛落地面，被告林鵬程又出右手揮擊原審同案被告李政偉左耳處（第二次），嗣於再出右手揮擊原審同案被告李政偉右臉時（第三次），即可見被告林鵬程右手指縫露出鑰匙，之後均可見被告林鵬程右手持握串有數把鑰匙之鑰匙串，於「20：02：14」被告林鵬程出手揮擊原審同案被告李政偉頭部後，原審同案被告李政偉頭頂即出現傷痕，此後被告林鵬程即不斷以左手抓住原審同案被告李政偉衣領、右手抓著鑰匙串揮擊之方式揮打原審同案被告李政偉頭部；

稍早前於「20：01：52」時，可見被告林鵬程自畫面左方走至店門外側，似準備拿錢進入檳榔店內購物，原審同案被告李政偉則跟隨在後，此時即可見被告林鵬程右手拿有金屬光澤之物品，嗣被告林鵬程入內將零錢放在辦公桌上，並收取店員拿出冰箱之某物，而於剛踏出大門之際，原審同案被告李政偉即出右手摑掌被告林鵬程，被告林鵬程眼鏡隨即掉落在地，原審同案被告李政偉復抓扯被告林鵬程之鴨舌帽並將之甩出，此時被告林鵬程尚無明顯反應，但於其衣領遭被告李政偉抓住後，被告林鵬程即以其右手開始揮擊被告李政偉左臉，嗣雙方即開始拉扯、互相攻擊等情（見易字卷第95頁至第98頁），由此足認被告林鵬程固係先遭原審同案被告李政偉摑掌，惟嗣於其衣領為原審同案被告李政偉抓住時，便開始徒手揮擊原審同案被告李政偉頭、臉部3 次，並打落其眼鏡，此間並未見原審同案被告李政偉有何繼續攻擊之行為，卻進一步以手中之鑰匙繼續猛力揮擊原審同案被告李政偉頭、臉部，最終造成原審同案被告李政偉受有前開傷勢，是被告林鵬程與原審同案被告李政偉間顯係互毆等節，應堪認定。

從而，被告林鵬程以其係被害人而非行為人云云置辯，經核與本院前揭事實認定不符，自難認為可採。

四、末查，司法院釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。

亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

原審雖未及按前開解釋意旨斟酌是否加重最低本刑，惟本院審酌被告林鵬程前因誣告案件，經原審以103 年度訴字第1246號判決處有期徒刑3月，再經本院以104年度上訴字第2582號判決駁回被告上訴確定，於105年6月7日徒刑執行完畢（其後於105年6月8日至同年8月6日執行拘役90 日始出監），另於104年間經新北地方法院以104年度簡字第549號毀損案件判處拘役30日；

又於105年間經新北地方法院以105年度審易字第2370號竊盜案件3罪，應執行有期徒刑7 月；

106年間經台東地方法院以106年度易字第37號竊盜案件3罪，應執行有期徒刑10月等節，有本被告前案紀錄表在卷可憑，顯見被告並未從過去之刑罰執行中記取教訓而欠缺刑罰之適應性，核此情節，可徵如本案只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，是原判決依刑法第47條第1項之規定予以加重，並無不當。

五、綜上，被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁回。

六、末查，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 許泰誠
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度易字第581號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李政偉 男 43歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路000巷00號0樓
林鵬程 男 48歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路000巷0○0號0樓
居新北市○○區○○路000巷0○0號0樓
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7428號），本院判決如下：

主 文
李政偉犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林鵬程犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案鑰匙壹串（共伍支）沒收。

事 實
一、李政偉與林鵬程夙有嫌隙，緣李政偉於民國107 年2 月21日晚間7 時15分許，在新北市○○區○○街000 號旁發現林鵬程後即開始尾隨，迄於同日晚間8 時1 分許，林鵬程行至位於同市區○○路000 號之檳榔店購買檳榔時，李政偉竟基於傷害之犯意，徒手摑掌林鵬程臉部，並拉住林鵬程之衣領，林鵬程亦基於傷害之犯意，以徒手及持握其所有鑰匙1 串（共5 支）之方式多次揮擊李政偉之頭、臉部，李政偉即再徒手拉扯、毆打林鵬程，致林鵬程受有雙手及前額多處擦挫傷之傷害，李政偉則受有右側頭頂1 公分撕裂傷、左上眼瞼0.5 公分撕裂傷、左眉外側0.5 公分撕裂傷、右耳外部0.5 公分撕裂傷、左耳兩處撕裂傷各0.5 公分、頭部鈍挫傷、腦震盪、頭部撕裂傷、頭部鈍傷之傷害。
二、案經李政偉、林鵬程分別訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官偵查起訴。

理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本案認定事實所引被告李政偉、林鵬程以外之人於審判外之陳述，除原已符合同法第159條之1 至之4 規定及法律另定之傳聞法則例外情形而得為證據外，並未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議（見本院107 年度易字第581 號卷〈下稱易字卷〉第94頁、第127頁至第132 頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，認以之作為證據應屬適當，依首揭規定，自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告李政偉部分
上開事實，業據被告李政偉於偵查及本院審判中均坦承不諱（見107 年度偵字第7428號卷〈下稱偵卷〉第22頁至第24頁、第93頁、107 年度審易字第1648號卷第82頁、易字卷第93頁、第130 頁），並經證人即告訴人林鵬程於警詢及偵訊時證述明確（見偵卷第15頁至第16頁、第93頁），復有台北慈濟醫院107 年2 月21日診斷證明書、現場照片、本院勘驗現場監視器錄影畫面之筆錄及擷圖在卷可稽（見偵卷第47頁、第69頁至第71頁、易字卷第95頁至第97之2 頁、第101 頁至第110 頁），足認被告李政偉之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告林鵬程部分
⒈訊據被告林鵬程固坦承有於上開時、地，以徒手或持鑰匙攻擊被告李政偉之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我所為是正當防衛，不是要故意攻擊李政偉云云。
⒉經查：
⑴被告林鵬程於上開時、地，遭被告李政偉徒手摑掌後，即先後以徒手及持握其所有鑰匙1 串（共5 支）之方式多次揮擊被告李政偉頭、臉部，致被告李政偉受有右側頭頂1 公分撕裂傷、左上眼瞼0.5 公分撕裂傷、左眉外側0.5 公分撕裂傷、右耳外部0.5 公分撕裂傷、左耳兩處撕裂傷各0.5 公分、頭部鈍挫傷、腦震盪、頭部撕裂傷、頭部鈍傷之傷害等情，業經證人即告訴人李政偉於警詢及偵訊時指證明確（見偵卷第18頁、第23頁至第24頁、第93頁），並有新北市政府警察局中和分局扣押物品目錄表、衛生福利部雙和醫院107 年2月21日及同年月22日診斷證明書（乙種）、現場及鑰匙1 串照片、上開本院勘驗筆錄及擷圖附卷可憑（見偵卷第43頁、第49頁、第69頁至第73頁、易字卷第95頁至第97之2 頁、第101 頁至第110 頁），復為被告林鵬程於警詢及偵訊時所供認，且於本院審判中亦不否認有上述攻擊告訴人李政偉之事實（見偵卷第15頁、第93頁、易字卷第97之2 頁），是此等事實首堪認定。
⑵被告林鵬程於偵訊時即不諱言：他（指被告李政偉）過來揍我，我馬上反擊，我們就互毆，我用手打他，我手上剛好拿鑰匙，兩人互毆時，就用鑰匙打到他的頭跟臉等語（見偵卷第93頁），已明確坦承其反擊行為屬於「互毆」，可徵其主觀上確有傷害被告李政偉之犯意。
至被告林鵬程於本院審判中，雖改以其所為屬於正當防衛云云置辯，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之「互毆」行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年度台上字第3039號、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。
經本院勘驗現場不同方向監視器錄影畫面之結果略以：於影片時間（下同）「20：02：06」時，被告李政偉揮起右手打被告林鵬程，至「20：02：08」時，被告李政偉出右手推被告林鵬程，此時被告林鵬程開始出手阻擋，被告李政偉則直接抓住被告林鵬程上半身，被告林鵬程亦出左手抓住被告李政偉領口，畫面連續播放，可見被告李政偉左臉遭被告林鵬程出右手揮擊（第一次），被告李政偉眼鏡因此飛落地面，被告林鵬程又出右手揮擊被告李政偉左耳處（第二次），嗣於再出右手揮擊被告李政偉右臉時（第三次），即可見被告林鵬程右手指縫露出鑰匙，之後均可見被告林鵬程右手持握串有數把鑰匙之鑰匙串，於「20：02：14」被告林鵬程出手揮擊被告李政偉頭部後，被告李政偉頭頂即出現傷痕，此後被告林鵬程即不斷以左手抓住被告李政偉衣領、右手抓著鑰匙串揮擊之方式揮打被告李政偉頭部；
稍早前於「20：01：52」時，則可見被告林鵬程自畫面左方走至店門外側，似準備拿錢進入檳榔店內購物，被告李政偉則跟隨在後，此時即可見被告林鵬程右手拿有金屬光澤之物品，嗣被告林鵬程入內將零錢放在辦公桌上，並收取店員拿出冰箱之某物，而於剛踏出大門之際，被告李政偉即出右手摑掌被告林鵬程，被告林鵬程眼鏡隨即掉落在地，被告李政偉復抓扯被告林鵬程之鴨舌帽並將之甩出，此時被告林鵬程尚無明顯反應，但於其衣領遭被告李政偉抓住後，被告林鵬程即以其右手開始揮擊被告李政偉左臉，嗣雙方即開始拉扯、互相攻擊等情（見易字卷第95頁至第98頁），可知被告林鵬程固係先遭被告李政偉摑掌，惟嗣於其衣領為被告李政偉抓住時，便開始徒手揮擊被告李政偉頭、臉部3 次，並打落被告李政偉眼鏡，此間並未見被告李政偉有何繼續攻擊之行為，堪認被告林鵬程已有效阻止被告李政偉後續可能之攻擊行為，即難謂被告林鵬程遭摑掌後仍受有現在不法之侵害，然其卻進一步以手中之鑰匙繼續猛力揮擊被告李政偉頭、臉部，最終造成被告李政偉所受傷勢明顯較為嚴重之結果，依上開說明，自難視為單純基於排除侵害之必要反擊行為。
從而，被告林鵬程辯稱其攻擊行為合於正當防衛云云，無非事後卸責之詞，並不足採。
㈢綜上所述，被告李政偉、林鵬程對彼此之傷害犯行，均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告李政偉、林鵬程所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡被告林鵬程前因誣告案件，經本院以103 年度訴字第1246號判決處有期徒刑3 月，再經臺灣高等法院以104 年度上訴字第2582號判決駁回被告上訴確定，於105 年6 月7 日徒刑執行完畢（其後於105 年6 月8 日至同年8 月6 日執行拘役90日始出監），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌：⒈就犯罪之動機、目的而言，被告李政偉僅因於先前與被告林鵬程發生嫌隙，即未思克制自身情緒，逕以暴力方式相向，顯然欠缺法治觀念，被告林鵬程則係因先遭受被告李政偉摑掌之特殊外在刺激，始萌生與被告李政偉互毆之傷害犯意。
⒉被告李政偉始終坦承犯行，犯後態度良好，被告林鵬程則反之。
⒊被告李政偉係徒手毆打被告林鵬程，並造成被告林鵬程受有尚屬輕微之傷勢，被告林鵬程則以徒手及堅硬、銳利之鑰匙揮擊被告李政偉頭、臉部，致被告李政偉該等身體部位受有多處撕裂傷、鈍挫傷及腦震盪，被告林鵬程行為之惡性顯然較重，應予較高程度之非難。
⒋被告李政偉受有高中畢業之教育程度，目前從事餐飲業，被告林鵬程則係國中畢業，目前從事不動產仲介及看風水等工作及雙方未達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案鑰匙1 串（共5 支）屬於被告林鵬程所有，並供其為本案犯行所用，業經認定如前，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李超偉提起公訴，檢察官王家春、吳子新到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 9 日
刑事第十四庭 法 官 吳智勝
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李盈萩
中 華 民 國 107 年 11 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。