臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1653,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1653號
上 訴 人
即 被 告 林名洋


選任辯護人 張蓁騏律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院108 年度易字第118 號，中華民國108 年7 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第1093、1094號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告林名洋有原判決事實（下稱事實）一、㈠、㈡所載2 次業務侵占犯行，分別論處業務侵占罪（共2 罪，各處有期徒刑1 年、10月，合併定應執行有期徒刑1 年6 月），並就未扣案犯罪所得新臺幣（下同）320 萬元、未扣案車號000-0000號保時捷1 台諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

併說明公訴意旨認被告另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財犯嫌，則屬不能證明，而不另為無罪諭知。

經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持，並援引原審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件），另補充證人盧建志於本院證詞（見本院卷第143 至152 頁）為證據方法。

二、被告上訴意旨原係主張：事實一、㈠（即車號000-0000〈下稱乙車〉）部分，伊坦承犯行不諱，惟原審未審酌伊事後已簽和解書及簽發6 百萬元本票，盧建志亦證稱其有簽發2 張共50萬元支票給告訴人蔣依庭，均已兌現之事實，量刑顯有不當。

事實一、㈡（即車號0000000 〈下稱甲車〉）部分，伊因另受陳耀祥委託仲介出售車號000-0000號自小客車（下稱A 車），當日伊駕駛甲車前往陳耀祥處欲換駕A 車交付買受人，伊係將甲車暫停放在陳耀祥處，並無留質之意思，係陳耀祥因伊未將A 車價款交付而扣留甲車，伊並無業務侵占犯行云云（見本院卷第23至28頁）。

惟於本院準備程序改稱略以：捨棄原先之上訴理由，變更上訴理由如下：⒈乙車部分，被告無侵占事實，原審認定之事實不實在，就證人盧建志，有些轉折，原審沒有詢問。

⒉甲車部分願意認罪，被告與被害人有洽談和解，請給予時間談和解。

⒊請就乙車部分諭知無罪，就甲車部分諭知有罪並為緩刑宣告云云（見本院卷第90、91頁）。

於審判程序復改稱：「均承認有罪」，辯護人辯護意旨則稱：被告因不懂法律，所說的話讓辯護人誤解，經訊問盧建志後，改採認罪答辯；

依盧建志證詞，盧建志才是實際受害人，被告積欠的錢都由被告慢慢賺錢給盧建志，盧建志也說原諒被告，請考量被告已知錯，係因地下錢莊威逼才將款項占為己有，請諭知被告至少2 次法治教育或是120 小時義務勞動等附條件緩刑云云（本院卷第159 、160 頁）。

惟查，被告有事實一、㈠、㈡所示2 次業務侵占犯行，除據被告於本院之自白外，並有前揭事證可佐，犯行明確，可以確定。

關於緩刑宣告之裁量，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之；

法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院綜合審酌考量上情而為預測性之判斷，此一判斷因非關於犯罪事實之認定，僅以自由證明為已足，無須經嚴格證明。

被告於案發後雖於民國106 年5 月24日與蔣依庭、黃國榮、盧建志達成協議，簽立「欠款書」、本票（金額660 萬元）及中古車買賣（介紹買賣）合約書等情，有上開書證存卷可稽（見他字卷第4 至7 頁）。

然被告並未依協議履行，已據被告供承在卷（本院卷第96頁），並經盧建志證稱：「. . . 被告做不到的事情，還是要我來處理，因為我是仲介人，所以我就分期把蔣依庭的股份、車價全部還給她。

」「. . . 我就開兩張支票，面額各20萬元給蔣依庭，這是後來另外簽的，且該車是蔣依庭的名字，從第一期貸款到全部繳清，都是由我繳納，這也是我應該做的，因為車子從我手上出去的。」

「（當天被告與蔣依庭約定，是由被告來還款，但實際上是你幫被告清償給蔣依庭？）不是幫，是我的責任。」

「只有我單方面來還錢給蔣依庭、黃國榮，因為車子是我交付給被告，我認為我必須負責，且被告也沒有能力，我也不能讓被告這樣拖，我就將蔣依庭、黃國榮所投資錢還給他們。」

等語（本院卷第147 、151 頁）。

盧建志事後雖返還蔣依庭、黃國榮出資款，然係履行其自己之責任，與被告無關，被告犯後並未依協議履行其賠償責任，乃甚明確。

至於盧建志另證稱：「（你說後來將蔣依庭投資的錢還給蔣依庭，被告有沒有將這些錢還給你？）被告不止欠我這兩台車的錢。

關於這兩台車的車錢，被告有分期慢慢還我，大約還款二十萬元左右，但無法分辨是乙車或甲車的還款。」

等語（見本院卷第151 頁），被告對於盧建志既有其他欠款，其縱有清償部分欠款，亦不足認被告已全部賠償盧建志之損害。

又被告受陳耀祥委託仲介出賣A 車，惟並未將價款交付而侵占入己，供其償還債務之用等情，除據被告供承在卷，並經陳耀祥證述屬實；

而被告另涉行使偽造私文書、背信犯行，經臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後，以106 年度調偵字第249 號為緩起訴處分，緩起訴期間為106 年3 月31日至109 年3 月30日，有本院被告前案紀錄表可稽。

綜合上開事證，本院認對被告所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情，爰不予宣告緩刑。

三、綜上所述，被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林思吟提起公訴，被告提起上訴，檢察官張云綺、古慧珍到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 紀凱峰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江采廷
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 108年度易字第118號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 林名洋 男 39歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街00巷00號4樓
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1093號、第1094號），本院判決如下：

主 文
林名洋犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年，未扣案犯罪所得新臺幣叁佰貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
又犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月，未扣案車牌號碼000-0000號保時捷壹台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年陸月。

事 實
一、林名洋以仲介二手車買賣為業，為從事業務之人，並與從事修車業之盧建志（由檢察官另為不起訴處分確定）互有汽車仲介買賣、保養、維修、改裝之業務往來；
其關於仲介汽車業務之報酬，乃由其自尋買主，自行與買主議定之價金扣除車主所指定之出售價格（即為車主所欲獲取之價款）之差額為其個人仲介之報酬。
其於民國105 年間因周轉不靈，向地下錢莊借貸，遭錢莊逼債甚急，意圖為自己不法之所有，本於業務侵占之犯意，分別為下列之行為：
㈠林名洋於105 年6 月間因受盧建志委託仲介代售蔣依庭為登記名義人、車牌號碼000-0000號之保時捷【下稱乙車；
為盧建志、蔣依庭、栗嘉村共同以新臺幣（下同）320 萬元所購入；
盧建志指定之出售價格為350 萬元】，於覓得買主陳桓德，雙方議定價金為350 萬元後，詎林名洋於105 年4 、5月間某日、7 月15日、8 月9 日，陸續取得陳桓德之價金各100 萬、150 萬及100 萬元（共350 萬元；
其中第一筆100萬元係陳桓德委請林名洋另賣他車所得款項約定轉作為乙車價金之一部），將除於105 年6 月已交予盧建志10萬元定金外之所餘價金340 萬元接續侵占入己，充以清償其私人債務；而乙車則於105 年9 月23日交付予陳桓德。
㈡林名洋於105 年8 月至10月間某日，因受盧建志委託仲介代售蔣依庭之前夫黃國榮為登記名義人、車牌號碼000-0000號之保時捷（下稱甲車；
為盧建志、蔣依庭共同以逾200 萬元所購入），遂將甲車取走以尋可能買主、刊登網路廣告，以方便買主看車、詢價或試乘。
其因前另受陳耀祥委託出售車號000-0000號保時捷PANAMERA自用小客車（下稱Ａ車；
陳耀祥指定之出售價格為245 萬元），於覓得買主並於105 年9月18日取得Ａ車價金後，原應將245 萬元交予陳耀祥，惟林名洋已將該價款挪為他用，其明知須將上述款項交予陳耀祥方得將Ａ車駛走以完成交車，竟利用業務上占有甲車之機會，於105 年10月1 日駕駛甲車前往陳耀祥處，而將甲車留於陳耀祥處以供為在未交付Ａ車價款前先將Ａ車駛離交予買主之擔保，以此方式將甲車易持有為所有，予以將甲車侵占入己，嗣陳耀祥屢向林名洋催討上開價款，林名洋均託詞買主尚未匯款或無回應。
迄於106 年4 月間因蔣依庭向盧建志詢問甲車、乙車之現況，盧建志無法尋得林名洋出面，經蔣依庭提告後循線查悉上開㈠、㈡之情。
二、案經盧建志、黃國榮及蔣依庭告訴臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、關於證據能力之說明
本判決下述所引用被告林名洋以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時對該等證據能力均同意作為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均認有證據能力。
至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠事實欄一㈠部分
上揭事實欄一㈠所載之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第42、43、121 、164 、170頁），核與證人即告訴人盧建志於偵查、本院審理時證述情節（見106 年度他字第3182號卷第66至70、91至93頁、本院卷第123 至126 、128 頁）、證人陳桓德、告訴人黃國榮、蔣依庭於偵查中證述情節大致相符（見同上他3182卷第87至89、66至70、92至93、54至57頁），復有乙車之公路監理電子匣門查詢車籍資料、陳桓德所提出乙車之中古汽車買賣定型化契約範本、中古汽車（介紹買賣）合約書、陳桓德於105 年7 月15日臺灣中小企業銀行匯款150 萬元之匯款申請書及被告於案發後向蔣依庭承諾擔負還款所簽立之欠款書、本票、乙車中古汽車（介紹買賣合約書）在卷可憑（見同上他3182卷第4 、5 、7 、62、98至102 頁、本院卷第57頁），是被告自白核與事實相符，此部分事證明確，被告將扣除定金10萬元已交予盧建志之所餘價款340 萬元侵占入己之犯行，堪以認定。
㈡事實欄一㈡部分
訊據被告固坦承其另為陳耀祥出售Ａ車時，駕駛甲車前往陳耀祥處欲將Ａ車駛離以交車予客戶時，將甲車停放於陳耀祥處之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我是開甲車到陳耀祥那邊準備要去交Ａ車給客戶，陳耀祥因為我還沒有給他Ａ車之價款，所以強行將甲車留著要做為擔保，我後來也有跟他說甲車不是我的，請他讓我把甲車開回去還給盧建志，但是陳耀祥均未同意；
當時我確實已收到Ａ車的價款，只是拿去還地下錢莊了，所以我沒辦法把價款給陳耀祥云云。經查：
⒈被告係從事仲介二手車買賣之業務，其受車主之委託代為出售車輛，自尋買主並自行議定價金，以該議定之價金扣除車主所指定出售之價格之差額為其個人仲介之報酬；
其前因受盧建志之委託仲介盧建志、蔣依庭所共同出資購入、登記於蔣依庭前夫黃國榮名下之甲車，於105 年8 至10月間某日將甲車自盧建志處駛離予以清潔、美容，以俾買家得以詢價、賞車、試乘等情，業據證人盧建志於本院審理時證述明確（見本院卷第124 至126 、129 、130 頁），此節亦為被告所是認，復有甲車之公路監理電子匣門查詢車籍資料、甲車行照影本、汽車新領牌照登記書、新北市政府稅捐稽徵處104年全期使用牌照稅繳款書在卷可憑（見同上他3182卷第61頁、臺灣新北地方法院107 年度重簡字第752 號民事卷第21、23、25頁），是被告因業務關係而持有甲車之事實，堪以認定。
⒉依證人陳耀祥於本院審理時證稱：我委請被告幫我賣Ａ車，我要售出的價格是245 萬元，被告說找到買主了，所以要把Ａ車開去給買主，被告說買主還沒給他錢，因為當天是禮拜六（105 年10月1 日）沒辦法匯款，所以我不願意在沒收到錢的情形下將Ａ車交給被告，被告為了取得我的信任，就跟我說甲車是他和盧建志共同所有的，他要把甲車放在我這邊，等到我收到價款之後，我再把Ａ車的車籍資料給被告辦理過戶，同時讓被告把甲車取走，我因為被告一直拜託，所以就讓被告把甲車留在我這邊，讓他去交Ａ車，被告去交車後都沒有回來取車，被告說禮拜一會匯款，結果又說他還在南部，而且買主也沒有給他錢，直到後來我才知道被告在9 月中的時候已經收到價金了等語（見本院卷第133 至135 頁），參合被告（LINE名稱「大車王」）與陳耀祥於LINE中之對話紀錄，其中：「10/3（一）陳耀祥：對方匯款了嗎」、「10/6（四）陳耀祥：該不會今天又晃點了吧？大車王：不會啦，我先追我的錢。
陳耀祥：你先匯給我？」、「10/7（五）陳耀祥：你有匯錢了沒？……今天又沒有？……還是車要先開回來」、「10/20 （四）陳耀祥：什麼時候會匯款？該不會又晃點了吧」、「10/21 （五）陳耀祥：看今天有沒有辦法有多少先給我多少」、「10/25 （二）陳耀祥：你就直接跟小盧說車在我這裡就好了啊你不是這一兩天要牽回去了」、「11/29 （二）想跟你說993 要驗車的事。
。
可換一部車先讓我去驗嗎？」、「1/23（一）大車王：我剩最後一招，我開台997 跟你換押你那」、「2/10（五）我要是真的要詐騙你怎麼會放車在你那」等內容（見臺灣新北地方法院107 年度簡上字第290 號民事卷第62、76、80、82、104 、106 、114 、126 、144 頁、見同上重簡752 卷第81頁），若合符節，足見被告係因未能交付陳耀祥Ａ車之價款，遂主動將其所駛至陳耀祥處之甲車停留交予陳耀祥保管以作為擔保等情，至屬灼然。
再者，被告亦不否認其於將Ａ車交予買主前已向Ａ車之買主收取足額之價款，且將該車款挪為他用而無法給付予陳耀祥等節，佐以上述LINE之對話內容，被告主動提及要「換車抵押」及「我要是真的要詐騙你怎麼會放車在你那」，及陳耀祥對被告稱被告近日要將甲車取回，可告知盧建志甲車停放於己處之緣由等語，可見被告在陳耀祥屢催Ａ車價款之際，被告仍欲另以他車來換押之方式來拖延，益徵被告於將甲車留放於陳耀祥處之目的，係用於擔保Ａ車價款之情無疑。
⒊況且，綜觀被告與陳耀祥之LINE對話內容，被告於10月1 日將甲車留予陳耀祥後，遲至11月29日始有提及欲將甲車以換車之方式取回驗車，此與證人陳耀祥所證述：被告將Ａ車開走後，都沒有說要回來取走甲車，只有後來因為要驗車才有說要取回等語相符（見本院卷第136 頁），是被告並非在交Ａ車予買主後旋返回陳耀祥處取回甲車，亦未曾於近2 個月之期間內向陳耀祥追討甲車或表示該車並非其所有之意思，足認被告係確實欲將甲車放置於陳耀祥處以為Ａ車價款擔保之意思，甚屬明白。
是被告空言所辯係遭陳耀祥強行留押甲車以為擔保等情，顯係推諉卸責之詞，不足採信。
⒋綜上所陳，被告明知其並非有權處分甲車之人，其擅以居於有權處分人之身分，而將甲車留置於陳耀祥處以作為擔保，顯有易持有為所有之犯意甚明。
此外，復有被告於案發後向蔣依庭承諾擔負還款所簽立之欠款書、本票、甲車中古汽車（介紹買賣合約書）在卷可佐（見同上他3182卷第4 至6 頁）。
是本案事證明確，被告上開業務侵占犯行，堪以認定。
二、論罪科刑
㈠查本案被告係以仲介二手車買賣為業，業據其供明在卷（見本院卷第168 頁），自屬從事業務之人，而盧建志委託被告就甲車、乙車在外詢價、帶看，而將甲車、乙車交付予被告，其中乙車已出售予陳桓德，並取得價金，上開乙車之價款自屬被告因業務上所持有之物，被告將乙車之價款挪為他用而未返還予盧建志，又將甲車留置於他人處以作為欠款之擔保，核其所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
公訴意旨認被告所犯係刑法第335條第1項之普通侵占罪乙節，然因被告係基於經營仲介二手車買賣之業務上之原因，受託為盧建志代售甲車、乙車，因而受持有盧建志託售之甲車，及持有向陳桓德收取乙車之價款，已如前述，則被告將甲車變易為所有之意供他人擔保，及將乙車價款挪為私用，自應論以第336條第2項業務侵占罪，是起訴法條容有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈡按刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之持續進行，給予單純一罪之評價。
被告3 次陸續自陳桓德取得乙車之價款，並將所收取之乙車價款侵占入己，係利用同一機會，基於單一犯罪決意接續而為，侵害法益無二，於法律評價上應屬接續犯之實質上一罪。
又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告為清償個人債務，利用其多年與盧建志業務往來之機會，逕將乙車之價款侵占入己，復將甲車供他人擔保而為侵占，造成盧建志與蔣依庭、黃國榮所生之損害非小，且迄今仍未返還所侵占之財物及賠償盧建志等人之損害，所為非是，惟衡酌其素行尚可，為高中肄業之智識程度，犯後尚能坦承部分犯行之態度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣公訴意旨另以：被告因遭地下錢莊逼債，已無資力足供支付其所代售售出之車輛價金，而向告訴人盧建志佯稱有客人要看甲車、乙車，並由客人試駕數日云云，使告訴人誤信為真，而將甲車、乙車交付被告，因而涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
查證人盧建志於本院審理時證稱：乙車是105 年6 月間被告說有客戶要看，並給我定金10萬元，所以我同意被告將乙車開走，乙車後來也有成交，只是被告一直沒有把價金340 萬元給我；
甲車是乙車開走後約3 、4個月開走，是因為客人要看車，一開始被告原本有說要開回來，但因為我的車位是滿的，我就跟被告說如果還有其他客戶有意要買，且被告也有在刊登廣告，甲車就繼續放在被告處以讓被告銷售；
我認為剛開始一定就是有客戶要看才會過來把車開走，被告應該不會故意要騙走我的車，因為過戶的文件都在我這邊，他也沒辦法辦過戶等語（見本院卷第124至126 、131 頁），而陳桓德確實亦與被告議定購入乙車並付訖乙車之價款予被告收受，業經本院認定如前所述，再衡之被告與盧建志確有長期委託代銷中古車輛之合作關係，則被告係基於為盧建志銷售甲車、乙車之業務關係而取得甲車、乙車之占有，是依卷證資料所示難認被告係空言以不存在之買主對盧建志施以詐術而使盧建志交付甲車、乙車，無法遽認被告之行為該當於詐欺取財罪之構成要件。
此外，本院復查無其他積極證據足認被告此部分有何詐欺取財之犯行，自屬不能證明被告成立犯罪，揆諸上開說明，此部分本應依法為被告無罪之諭知，惟起訴書認此部分與上開經本院論罪科刑部分，係屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈤被告所侵占乙車之價金共340 萬元及侵占之甲車，均屬其犯罪所得，惟被告就甲車價款部分已償還告訴人盧建志20萬元，業據其供明在卷（見本院卷第168 頁），並有本院詢問盧建志之公務電話紀錄在卷可查（見本院卷第178 頁），於此情形下，倘仍就被告就其乙車價款之犯罪所得全部宣告沒收或追徵，對於被告而言，實有過苛之虞，本院審酌上情，就上開就被告已賠償盧建志部分，依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，僅就被告犯罪所得320 萬元部分；
與被告所侵占之甲車，俱依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以期衡平。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第336條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林思吟提起公訴，由檢察官余秉甄到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 劉兆菊
法 官 葛名翔
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁文婷
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。