臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1664,20190930,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1664號
上 訴 人
即 被 告 黃世璋




上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第133號，中華民國108年7月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第69號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃世璋意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於民國107年11月29日上午5至6時許，攜帶其所有客觀上足供兇器使用之小剪刀1把，在臺北市○○區○○街00○0號之騎樓前，見許育嘉所有車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱本案機車）停放於該處，遂以上開小剪刀插入轉動機車鎖頭發動引擎之方式竊取本案機車，得手後逕行騎乘離去。

嗣於107年11月29日晚間8時15分許，黃世璋騎乘本案機車行經臺北市○○區○○○路0段0號前時，因違規未禮讓行人優先通行而為警攔查，並在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其行竊本案機車前，坦承有竊盜行為，因而接受裁判，且經警執行附帶搜索後，扣得小剪刀1把，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告黃世璋於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第159至160頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告黃世璋於警詢、偵查及原審中坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第69號卷【下稱偵卷】第6頁正反面、第51頁正反面；

臺灣臺北地方法院108年度易字第133號卷【下稱原審卷】第238頁、第244頁），核與證人即被害人許育嘉於警詢時指述本案機車遭竊之情節相符（見偵卷第10頁正反面），並有自願受搜索同意書（見偵卷第18頁）、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第19至22頁）、贓物認領保管單（見偵卷第25頁）、本案機車及扣案小剪刀之照片（見偵卷第27至28頁）、車籍詳細資料報表（見偵卷第36頁）在卷可憑，復有小剪刀1把扣案可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告於本院審理時雖另辯稱：伊當時係以在機車旁邊撿拾之鑰匙插入本案機車鎖頭發動引擎之方式竊取本案機車，並非以扣案之小剪刀竊取本案機車，應與刑法第321條規定之攜帶兇器竊盜構成要件不符云云。

惟按刑法第321條第1項第3款之罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；

又所謂「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年台上字第5253號判例、90年度台上字第1261號判決意旨參照）。

查被告所持有之小剪刀，業經扣案，經本院當庭勘驗結果，長約9.5公分，其中桃紅色塑膠柄部分約4.5公分，金屬部分約5公分，鐵質前端銳利（見本院卷第160頁），並有本院當庭勘驗所拍攝之照片在卷可佐（見本院卷第165頁），是該剪刀之剪口刀刃部分既屬金屬材質、質地堅硬且前端銳利，客觀上即足對人之生命、身體、安全構成威脅，不論被告攜帶之初有無行兇之意圖，縱其主觀上僅在便利行竊，並無持以行兇或反抗之意，仍屬所謂「兇器」無訛，從而被告於行竊本案機車時攜帶該小剪刀，即已該當刑法第321條第1項第3款所規定攜帶兇器竊盜之加重條件。

參以扣案之小剪刀金屬剪口刀刃部分，尖銳堅硬，且較一般機車鎖頭鑰匙孔細小，易於插入鎖頭鑰匙孔轉動開啟，較諸扣案之鑰匙（見偵卷第28頁）更便利於作為竊取機車之工具使用，核與一般經驗法則不悖。

從而，被告事後翻異前詞，既無卷存事證可資參憑而足認較原先供述為可採，自不得遽予捨棄前供而不採。

被告上訴所為此部分辯詞，並無可信，且不足為其有利之認定。

㈢綜上，本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布施行，於108年5月31日生效。

修正前刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

攜帶兇器而犯之者。

結夥三人以上而犯之者。

乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」

修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

攜帶兇器而犯之。

結夥三人以上而犯之。

乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」

經比較新、舊法，108年5月31日生效之刑法第321規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時即修正前刑法第321條第1項前段規定處斷。

㈡本件被告行竊當時所持之小剪刀，剪口刀刃部分既屬金屬材質、質地堅硬且前端銳利，堪認客觀上具有殺傷力而可供作為兇器之使用無疑。

核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

三、刑之減輕：按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。

被告於107年11月29日晚間8時15分許，騎乘本案機車因未禮讓行人優先通行而為警攔查，並於警察尚未掌握確切之證據得以合理懷疑被告涉有本件竊盜犯嫌前，即主動坦承竊盜本案機車之犯行，有臺北市政府警察局萬華分局調查筆錄在卷可稽（見偵卷第5頁反面），足認被告在偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其竊盜本案機車之前，即主動告知有本件竊盜犯行並進而接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用修正前刑法第321條第1項第3款、刑法第62條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方式賺取財物，僅因貪圖方便，即竊取本案機車，使被害人蒙受財物上之損失，欠缺尊重他人財產權益之法治觀念，對社會治安危害非輕，又迄未與被害人達成和解以賠償損害，參酌被告犯後坦承犯行、竊取本案機車之價值、所造成之損害及其犯罪之動機、目的、手段兼衡被告之素行及其自述高中肄業，以臨時工為業，有母親需撫養（見原審卷第244頁），且其所竊得之本案機車已歸還被害人，有贓物認領保管單在卷可稽（見偵卷第19頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；

並就沒收敘明：扣案之小剪刀1把為被告所有，並供其用以發動、竊取本案機車之用等情，業據被告供承在卷（見原審卷第242頁、第243頁），爰依刑法第38條第2項之規定併予宣告沒收。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨以其並非用扣案之小剪刀竊取本案機車，應與刑法第321條攜帶兇器竊盜之構成要件不符云云，並無可採，業經本院論駁於前（見理由欄貳㈡），被告上訴為無理由，應予駁回。

至被告行為後，刑法第321條規定雖有修正，惟經新、舊法比較，核與原判決之法律適用結果並無不同，已如前述（見理由欄貳㈠），尚無庸為此撤銷改判，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張智堯聲請簡易判決處刑，檢察官許永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。