臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1666,20190916,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1666號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 許勝凱
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度易字第137號，中華民國108年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第196號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告許勝凱（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年7月8日18 、19時許，在新北市○○區○○路000巷00號2樓居所，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同日23時30分許，在新北市○○區○○路000巷0號前為警攔查，當場扣得甲基安非他命殘渣袋1只等物，復經警徵得其同意採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。

三、經查：㈠被告於107年7月8日23時30分許，在新北市○○區○○路000巷0 號前，為警盤查，並扣得內含甲基安非他命殘渣之殘渣袋1只，經警徵得其同意於107年7月9日0時5分採尿送驗（下稱第1次採尿），結果呈安非他命（濃度2965ng/ml）及甲基安非他命（濃度21038ng/ml）陽性反應等情，業據被告於警詢供稱約於107年7月5日21時許，在其位於新北市○○區○○路000巷00號2樓之住處施用甲基安非他命等語（見毒偵字第8891號卷第10頁反面）；

於偵查中供稱係於107年7月8日18、19時許，在其上開住處，以玻璃球燒烤施用甲基安非他命等語（見毒偵字第8891號卷第66頁反面），此外復有新北市政府蘆洲分局勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：I1070702）、台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室於107年7月19日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書附卷可稽（見毒偵字第8891號卷第4頁、第7頁、第17至19頁、第39頁、第41頁），且有前揭內含甲基安非他命殘渣之殘渣袋1只扣案可證，上開事實，自堪認定。

㈡惟被告另於107年7月9日8時49分，在新北市○○區○○路000巷0弄00號自樓梯摔落，經警據報到場處理，並徵得其同意執行搜索，當場在其隨身之背包內扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0936公克）、吸食器1組，再徵得其同意於107年7月9日14時40分許採尿送驗（下稱第2次採尿），結果呈安非他命（濃度1926ng/ml）及甲基安非他命（濃度9591ng/ml）陽性反應，被告於警詢及偵查中均供稱：其於107年7月5日21時許，在其上開住處，以玻璃球燒烤施用甲基安非他命等語（原審基簡字第252號卷第32頁、第40頁），檢察官遂據此聲請簡易判決處刑，臺灣新北地方法院以107年度簡字第8203號案件審理後，採認被告係於107年7月5日21時許，在其位於新北市○○區○○路000巷00號2樓之居住處，以玻璃球燒烤施用甲基安非他命，而判處被告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，並宣告沒收銷燬扣案甲基安非他命、沒收扣案吸食器，於108年1月3日確定等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：I1070708）、台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室於107年7月19日出具之濫用藥物檢驗報告、上開案件判決書、本院被告前案紀錄表在卷為憑（見原審基簡卷第17至21頁、第35頁、第36頁、第42頁、本院卷第33頁）。

㈢由上可見，被告第1次採尿與第2次採尿僅相隔14小時又35分鐘，且被告第2次採尿相較於第1次採尿之安非他命及甲基安非他命檢出濃度，均明顯降低；

又被告2次遭查獲，於2次警詢及1次偵查，均供稱於107年7月5日21時許，在其上開住處，以玻璃球燒烤施用甲基安非他命，迨至第1次採尿檢驗報告出爐後，被告始供稱有於107年7月8日18、19時許，在其上開住處，以玻璃球燒烤施用甲基安非他命。

而經檢附被告2次採尿之勘察採證同意書、尿液檢體編號對照表及尿液檢驗報告函詢法務部法醫研究所：被告兩次採尿送驗結果有無可能係同1次施用第二級毒品甲基安非他命行為所致，經該所略覆以：依現行訂定之尿液濫用藥物檢驗閾值，一般人施用毒品甲基安非他命一次以後，可被檢測出陽性反應時間約2-3天，人體至72小時後之尿液之甲基安非他命濃度皆低於閾值，甚至低於檢測極限而無法檢測出。

本案受檢者兩次採尿僅相隔約15小時，因此研判兩次尿檢結果應為同一次施用甲基安非他命所致，有該所108年3月15日法醫毒字第10700011300號函附卷可稽（見原審基簡卷第49至50頁），足認被告第1次採尿與第2次採尿之尿液檢驗結果，係被告同1次施用第二級毒品甲基安非他命行為所致，被告之所以就施用時間出現不同供述，容係因記憶不清或於尿檢結果出爐前避重就輕所致，尚難以被告前後不一之自白，即遽認被告有2次不同之施用甲基安非他命犯行。

㈣綜上，本案聲請簡易判決處刑之犯罪事實，與前案判決確定之犯罪事實，實為被告同一次之施用甲基安非他命行為，即本案與前案為犯罪事實相同之同一案件，而前案（即臺灣新北地方法院107年度簡字第8203號）既經判決確定，本案自應為免訴之判決。

㈤又刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定，分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均於105年7月1日起施行。

而刑法本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），則縱使本案為免訴之判決，就扣案毒品部分，自仍得為沒收之諭知。

扣案之殘渣袋1個，經送請臺北榮民總醫院鑑定，以乙醇溶液沖洗殘渣袋，沖洗液進行鑑驗分析，結果檢出甲基安非他命成分，有該院107年8月30日北榮毒鑑字第C8070384號毒品成分鑑定書在卷可考（見毒偵字第8891號卷第4頁），屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而為違禁物無疑，其內殘渣及包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

四、檢察官上訴意旨略以：被告2次經警採尿，尿液所含之安非他命甲基安非他命濃度，經鑑驗結果既均遠高於檢驗闕值，足見被告確有於各該次為警採集尿液檢體時回溯96小時內，各施用甲基安非他命1次之犯行，原判決雖以被告2次採尿間隔在48小時之內，且本案所採尿液所含毒品濃度已明顯降低，遽認被告先後2次採尿鑑驗結果均呈甲基安非他命類陽性反應，不排除屬同一施用毒品行為所致。

然未說明本案採尿之尿液所含毒品濃度降低與前案施用毒品時間之關連性為何？有何科學研究依據？倘若被告僅於前案施用甲基安非他命1次，何以本案被告尿液檢驗結果，甲基安非他命濃度高達21038ng/ml？又被告前案為警查獲時間距本案為警查獲時問僅不到1日，若被告於前案後果真未再有施用甲基安非他命之犯行，焉有可能於本案偵查時主動供承有於107年7月8日18、19時許，在住處施用第二級毒品甲基安非他命1次？足見被告上開自白無瑕疵可指。

參以本案扣案之甲基安非他命殘渣袋1個送驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦徵被告上開偵查時之自白，應與事實相符，堪以採信。

原判決漏未斟酌及此，竟謂本案查無證據足以證明被告曾於2次採集尿液間另有施用甲基安非他命之犯行云云，其證據取捨之職權行使，即難認合法妥當。

再依被告前案確定判決認定，被告係於107年7月5日21時許，在上開住處施用第二級毒品甲基安非他命1次，核與本案被告上開偵詢時自白施用第二級毒品甲基安非他命之施用時間為107年7月8日18、19時許，並不相符，扣案物品亦屬歧異，益徵被告於前案為警查獲後，確有再行施用第二級毒品甲基安非他命，至為明確，原審逕為免訴之判決，其認事用法，容有違誤等語。

惟查：被告前後2次查獲採尿時間僅相隔14小時許，且被告第2次採尿相較於第1次採尿之安非他命及甲基安非他命檢出濃度均明顯降低；

又被告於前案與本案中2次警詢及1次偵查，均已明確供稱其於107年7月5日21時許，在上開住處施用甲基安非他命，而法務部法醫研究所亦認被告兩次尿液檢驗結果應為同一次施用甲基安非他命所致，尚難以被告與其前所供述不一之自白，即遽認被告另有於107年7月8日18、19時許施用甲基安非他命犯行。

綜上，本案聲請簡易判決處刑之犯罪事實，與前案判決確定之犯罪事實，實為被告同一次之施用甲基安非他命行為，即本案與前案為犯罪事實相同之同一案件，而前案既經判決確定，原審為免訴之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨，未再提出客觀論述，徒以上情，指摘原判決不當，核非有據，其上訴既難認有理由，爰不經言詞辯論，依法駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日