臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1696,20191107,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1696號
上 訴 人
即 被 告 侯仁富



上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審易字第1378號、第1608號，中華民國108年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第7025號、第7938號；
追加起訴案號：同署108年度偵字第11053號、第12407號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回

事 實

一、侯仁富於民國108年2月18日上午8時50分許，在臺北市萬華區桂林路底水門口，認其腳踏車遭在該處執行指揮交通勤務之臺北市交通義勇警察大隊萬華中隊隊員許寶珠移置於水門之花圃，竟基於妨害公務、傷害等犯意，持包包攻擊許寶珠之頭部及身體，以此強暴方式妨害許寶珠執行公務，並造成許寶珠受有左顳痛、左後背痛等傷害。

二、侯仁富意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行：㈠於108年3月14日凌晨1時10分許，在臺北市○○區○○路000號之臺北市政府消防局第一救災救護大隊萬華中隊龍山分隊，竊取該分隊所有之運動器材槓片2片，旋遭值勤消防隊員歐陽德當場發現而未遂。

㈡於108年3月29日晚間8時1分許，在臺北市○○區○○路000號之統一便利商店萬華車站門市，徒手竊取店內價值新臺幣（下同）400元之高坑高粱酒辣味牛肉角2包（內含24小包）。

㈢於108年5月7日下午5時17分許，在臺北市○○區○○路0號之家福股份有限公司台北桂林分公司（即家樂福桂林店），徒手竊取店內價值共計808元之金枕頭榴槤2顆。

三、案經許寶珠、臺北市政府消防局第一救災救護大隊萬華中隊龍山分隊代理人歐陽德、統一便利商店萬華車站門市店員蕭宇修、家福股份有限公司臺北桂林分公司代理人尤麗施分別訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

公訴人同意、被告侯仁富均不爭執本院所引用如後所述之供述證據之證據能力（見本院卷第135至138頁），且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，均無不適當情事，依前開規定，均有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開事實均坦承不諱（見本院卷第172頁），並有下列證據可供佐證：㈠事實欄一部分：核與證人即告訴人許寶珠於警詢、偵查、原審時之證述情節相符（見偵字第7025號卷第39至41頁、第99至101頁，原審審易字第1378號卷第183至187頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺北市聯合醫院（和平院區）驗傷診斷證明書、臺北市民防人員識別證、臺北市交通義警大隊萬華中隊108年2月份勤務分配表、監視器畫面翻拍照片、原審勘驗筆錄在卷可稽（見偵字第7025號卷第43至44頁、第45至46頁、第47、49頁、第53至56頁，原審審易字第1378號卷第117至163頁）。

㈡事實欄二㈠部分：核與證人歐陽德於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵字第7938號卷第17至20頁、第143至144頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管單、監視器畫面翻拍照片及現場照片、臺北市政府消防局第一救災救護大隊萬華中隊龍山分隊勤務分配表在卷可稽（見偵字第7938號卷第21至23頁、第27至31頁、第33、35頁、第37至45頁、第61頁）。

㈢事實欄二㈡部分：核與證人蕭宇修於警詢時之證述情節相符（見偵字第11053號卷第15至16頁），並有臺北市政府警察局萬華分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器畫面翻拍照片及現場照片在卷可稽（見偵字第11053號卷第19至21頁、第22、25頁、第27至29頁）。

㈣事實欄二㈢部分：核與證人尤麗施於警詢時之證述情節相符（見偵字第12407號卷第25至26頁），並有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器畫面翻拍照片及現場照片在卷可稽（見偵字第12407號卷第35至41頁、第43、47頁、第49至50頁）。

㈤綜上所述，足徵被告出於任意性之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠被告行為後，刑法第277條第1項、第320條第1項業於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。

修正前刑法第277條第1項原規定：傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。

修正後之條文則為：傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑及罰金法定刑上限，顯較不利於被告。

另修正前刑法第320條第1項原規定：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。

修正後之條文則為：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

比較修正前後之法律，新法提高罰金法定刑上限。

是本案經新舊法比較之結果，以被告行為時之法律即修正前之刑法第277條第1項、第320條第1項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之刑法第277條第1項、第320條第1項規定。

㈡核被告如事實欄一所為，係犯刑法第135條第1項妨害公務執行罪、修正前刑法第277條第1項傷害罪；

如事實欄二㈠所為，係犯修正前刑法第320條第1項、第3項竊盜未遂罪；

如事實欄二㈡、㈢所為，均係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪（共2罪）。

㈢事實欄二㈠部分，被告已著手於竊取財物之實行，然遭證人歐陽德察覺而未能得逞，為未遂犯。

公訴意旨認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，自有未洽，惟因社會基本事實同一，爰變更起訴法條而為審理，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈣事實欄一部分，被告以一行為同時觸犯刑法第135條第1項妨害公務執行罪、修正前刑法第277條第1項傷害罪等罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重以修正前刑法第277條第1項傷害罪處斷。

㈤被告所犯上開傷害罪、竊盜未遂罪、竊盜罪（共2罪），各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥累犯之說明⒈按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨參照）。

⒉查被告前因①施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以102年度審簡字第1273號判決判處有期徒刑4月確定；

②竊盜案件，經臺北地院以102年度易字第984號判決判處有期徒刑3月、8月確定；

③竊盜案件，經臺北地院以102年度審簡字第1477號判決判處有期徒刑3月、3月確定；

④施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102年度訴字第1167號判決判處有期徒刑10月確定，上開①至④案件，經新北地院以104年度聲字第1233號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱第一執行案）。

又因⑤施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103年度易字第31號判決判處有期徒刑7月確定；

⑥竊盜案件，經新北地院以103年度簡字第328號判決判處有期徒刑3月確定；

⑦施用毒品案件，經新北地院以103年度審易字第672號判決判處有期徒刑5月確定；

⑧施用毒品案件，經臺北地院以103年度審易字第1040號判決判處有期徒刑9月、8月、8月確定；

⑨竊盜案件，經臺北地院以103年度簡字第1273號判決判處有期徒刑4月、4月、4月確定，上開⑤至⑨案件，經臺北地院以104年度聲字第680號裁定應執行有期徒刑3年8月確定（下稱第二執行案）。

第一執行案之執行期間自103年2月28日至105年3月5日，接續執行第二執行案，於107年4月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑1年3月15日執行中等情，有本院被告前案紀錄表可佐，上開第一、二執行案既經併同為原假釋刑期計算之基礎，且第一、二執行案係分別獨立執行、接續執行之關係，則第一執行案所示之刑於105年3月5日已執行完畢。

其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯規定之要件。

⒊審酌被告前因多次竊盜罪經判處徒刑並執行完畢後，理應產生警惕作用，避免再度犯罪，然被告又再犯本案各罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯較薄弱，且就本案被告所犯之罪最低本刑予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，仍有加重法定最低本刑之必要，爰均予加重其最低本刑；

就事實欄二㈠之罪並依法先加重而後減輕。

三、上訴駁回之理由：原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，適用修正前刑法第277條第1項、第320條第1項、第3項、刑法第2條第1項前段、第135條第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第41條第1項、第8項、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告妨害告訴人許寶珠執行公務並傷害其身體，及各次竊取他人財物之犯罪情節，另考量被告竊盜行為之財物價值、是否返還被害人、犯後態度、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「原審宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑1年2月，及均諭知易科罰金之折算標準。

就沒收部分並說明：關於事實欄二㈡被告所竊得價值400元之高坑高粱酒辣味牛肉角2包（共24小包，被告已食用9小包，剩餘15小包）、事實欄二㈢被告所竊得價值共計808元之金枕頭榴槤2顆，均屬被告之犯罪所得，然均已返還被害人，不予宣告沒收；

未扣案之高坑高粱酒辣味牛肉角9小包應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴，請求從輕量刑，然原審判決已就被告犯行之情節、竊盜財物之價值、是否返還被害人、被告之犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等刑法第57條各款情形予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情形。

其上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃文綦提起公訴及追加起訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 11 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第320條第1、3項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條第1項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
附表：
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│編號│犯罪事實│原審宣告刑                            │沒收物      │
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│1   │事實欄一│侯仁富犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月，│無          │
│    │        │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。  │            │
├──┼────┼───────────────────┼──────┤
│2   │事實欄二│侯仁富犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參│無          │
│    │㈠      │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│            │
│    │        │。                                    │            │
├──┼────┼───────────────────┼──────┤
│3   │事實欄二│侯仁富犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，│高坑高粱酒辣│
│    │㈡      │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。  │味牛肉角9 小│
│    │        │                                      │包          │
├──┼────┼───────────────────┼──────┤
│4   │事實欄二│侯仁富犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，│無          │
│    │㈢      │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。  │            │
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