臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1721,20190924,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1721號
上 訴 人
即 被 告 張銘哲




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度審易字第553 號，中華民國108 年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度毒偵字第182 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張銘哲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、張銘哲前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署) 檢察官以88年度少連偵字第294 號為不起訴處分確定。

又因於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之民國（下同）91年間，再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月6 日因法律修正而報結，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第214 號判決判處有期徒刑5 月確定並執行完畢。

再因施用毒品案件，經同法院以106 年度桃簡字第708 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於107 年4 月2 日執行完畢。

詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於107 年12月2 日晚間10時許，在桃園市○○區○○路0 段0000巷00號處所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤而吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於翌日下午5 時30分許，為警方在上址處所發覺其施用第二級毒品甲基安非他命前，主動向警方承認施用第二級毒品犯行，並於同日20時10分同意警方採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，進而接受本件裁判。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告於本院審理時均表示沒有意見等語（本院卷第75頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至本判決以下所引用之非供述證據，被告雖於上訴時主張違法拘捕、違法採尿，惟經提示其簽名之勘察採證同意書後即改稱採尿程序部分不爭執等語（本院卷第75頁），復查本件並無何證據可資證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號Z000000000000 ）、列管人口基本資料查詢表、桃園市政府警察局平鎮分局勘察採證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局採驗尿液通知書在卷（臺灣桃園地方檢察署108 年度毒偵字第182 號卷第10頁至第15頁）可考，足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告於106 年間因持有毒品案件，經原法院以106 年度桃簡字第708 號判決處有期徒刑3 月確定，於107 年4 月2 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經裁量被告前曾犯施用毒品罪及上揭前科情形後，認其對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。

查被告於警方尚未發覺其本案施用毒品犯行前，即自白本案施用第二級毒品之犯行並同意接受警方採尿送驗，有警詢筆錄在卷（前揭偵查卷第2頁反面、第3頁）可查，其於原審及本院審理時亦均承認犯行（原審卷第62頁、第67頁；

本院卷第75頁），堪認被告就此部分有自願接受裁判之意，核與自首之要件相合，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

三、原審據以論科，固非無見。惟原審就被告有自首之情事漏未審酌，即有未洽，被告上訴意旨，以查獲員警違法採尿云云，固不足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，再衡以被告犯後主動自首並坦承罪行，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定，判決如主文。

本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。