臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1748,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1748號
上 訴 人
即 被 告 李政勳



上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院108 年度易字第295 號，中華民國108 年7 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第1939號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告李政勳犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，為累犯，判處被告有期徒刑9 月，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實（就原判決書事實及理由欄第4 行「鑽石戒指、金手鍊」之記載補充更正為「鑽石戒指1 只、金手鍊1 條」）、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：我坦承犯行，希望能與告訴人鄭慧雯和解，請求從輕量刑等語。

三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。

縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

四、經查，被告於本院準備程序及審理中均已坦承犯行，並有原判決所引用之證據在卷可佐，足認被告確係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪甚明。

原審以被告罪證明確，且符合累犯之要件，爰依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑，並詳細審酌被告前有多次竊盜罪經法院判刑確定之素行，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，且正值青年，自稱原本任職於飲料店，月收入約新臺幣（下同）2 萬5000多元，具有從事正當工作獲取報酬之能力，竟不思以正當途徑獲取所需，恣意侵入他人住宅竊取財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，並嚴重危害社會秩序，破壞居家安寧，所為應予非難，惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值、智識程度、家庭狀況，以及告訴人於偵審中所表示之意見等一切情狀，量處被告有期徒刑9 月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。

又被告雖於民國108 年11月15日與告訴人達成調解，表示願給付告訴人5 萬0197元及利息，然迄未履行調解條件，告訴人所受之損害仍未獲填補，有本院公務電話紀錄、臺灣新竹地方法院108 年度竹簡調字第476 號調解筆錄可參（見本院卷第79頁、第87頁、第89頁），是自未能僅因被告與告訴人調解成立一情，即論原審之量刑有何不當。

被告猶執前揭上訴意旨提起上訴，為無理由，關於原判決罪刑部分之上訴，應予駁回。

五、關於沒收部分：㈠按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，為刑事訴訟法第348條第2項所明定。

至所謂「有關係之部分」，係指該判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院101 年度台上字第2585號判決意旨參考）。

而刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5 章之1 「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統實務見解所稱罪刑不可分原則之適用。

然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（現行刑法第40條第2項、第3項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第455條之34之立法理由自明），依前述最高法院判決意旨所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收部分。

惟以上係從上訴效力之面向而論，若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理，無不可分性，合先敘明。

㈡按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第3項分別定有明文。

本件被告竊得之鑽石戒指1 只、金手鍊1條、零錢20元，已於108 年11月5 日與告訴人以5 萬0197元調解成立，有前開調解筆錄可憑（見本院卷第87頁），是如被告能確實履行與告訴人調解之金額，已足以剝奪其犯罪利得，若被告未能履行，告訴人亦得持該調解筆錄為民事強制執行名義，對被告之財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，本件若再就被告此部分犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收或追徵。

原判決未及審酌上情，就被告未扣案之犯罪所得1 萬5020元宣告沒收或追徵，即有未恰，被告上訴意旨固未指摘此部分，惟依前揭說明，此部分為其對刑之上訴之上訴效力所及，本院自應一併審判，又因原判決此一違誤係單純沒收之違法，並未使所附隨之犯罪事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響，揆諸前開論述，自得與罪刑分開處理，單獨撤銷原判決關於沒收部分之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日